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SOLUZIONE TRACCIA ATTO AMMINISTRATIVO

Formazione Giuridica > SOLUZIONE TRACCIA ATTO AMMINISTRATIVO

Atto d’esame 2017 – Diritto amministrativo

In data 9.6.15 il comune di Alfa rilascia a Tizio, sulla base delle dichiarazioni dallo stesso rese nella domanda e della documentazione allegata, il permesso di costruire per la realizzazione di una piscina a sfioro da interrare nel proprio giardino. Tizio acquista tutti i materiali per la costruzione della piscina, sostenendo una spesa pari ad euro 27,000. In data 25.6.16, su ricorso di Caio, proprietario di un immobile confinante, il Tribunale Amministrativo Regionale di Beta annulla il predetto permesso di costruire, rilevando all’esito di una più approfondita istruttoria e sulla scorta di una Consulenza Tecnica d’Ufficio, l’illegittimità del titolo abilitativo emesso in favore di Tizio. La sentenza passa in giudicato. A questo punto Tizio, con ricorso presentato dinnanzi al medesimo Tribunale Amministrativo Regionale, chiede la condanna del comune di Alfa al risarcimento del danno patito in conseguenza dell’annullamento del citato provvedimento ampliativo a se favorevole. Ricevuta la notifica del ricorso, la giunta del comune di Alfa, delibera di resistere in giudizio, conferendo l’incarico ad un avvocato del libero foro. Il candidato, assunte le vesti del legale del comune di Alfa, rediga memoria di costituzione in giudizio facendo valere le ragioni del proprio assistito in punto sia di giurisdizione sia di merito.

 

Indicazioni di svolgimento

 

Ecc.mo Tribunale Amministrativo regionale di Beta

Sede di __

Nel ricorso R.G. n. __/ __, Sez. __

Memoria di costituzione nell’interesse del resistente

Comune di Alfa, in persona del sindaco e legale rappresentante pro tempore, C.F. ___, corrente presso la sede della casa municipale in Alfa, via ___ n. ___, P.IVA ___, rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al presente atto, come da delibera di giunta n. __ del __ (doc. 1), dall’Avv. ___ del Foro di ___ (C.F. __) ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultimo in ___, via ___ n. ___, dichiarando sin da ora di voler ricevere ogni comunicazione e/o notificazione relativa al presente ricorso ai seguenti recapiti PEC ___ e fax ___

nel giudizio in epigrafe estremizzato promosso da

Tizio, nato a ___, il ___, C.F. ___, residente in ___, via ___, n. ___, ed elettivamente domiciliato presso il difensore Avv. ___ con studio in ___, via ___, n. ___, PEC ___, fax __

per la condanna

del Comune di Alfa al risarcimento dei danni asseritamente patiti dal ricorrente per effetto dell’annullamento del permesso di costruire prot. n. ___ rilasciato il 9 maggio 2015 (doc. 2) disposto con sentenza emessa da codesto Ecc.mo TAR adito con sentenza n. ___ del __ (doc. 3)

Considerazioni in fatto

Il comune di Alfa, in data 9 maggio 2015, a seguito di istanza presentata in tal senso dal Sig. Tizio (doc. 4) rilasciava a favore del ricorrente Tizio permesso di costruire prot. n. __ (doc. 2, cit.) avente ad oggetto la realizzazione di una piscina a sfioro da realizzare nel giardino di sua proprietà. All’esito del giudizio iscritto al R.G. n. __ del __, valutata l’illegittimità del predetto titolo edilizio per effetto di non conformità di natura tecnica, codesto Ecc.mo TAR ne disponeva l’annullamento con sentenza n. __ del __ (doc. 3, cit.) divenuta inoppugnabile.

In data ___, la qui resistente Amministrazione riceveva la notifica del ricorso introduttivo del presente giudizio (doc. 5), con il quale il Sig. Tizio chiede la condanna dell’Amministrazione al risarcimento del danno quantificato in euro 27.000,00, pari alle spese sostenute dallo stesso per l’acquisto dei materiali necessari ai fini della realizzazione dell’opera rivelatasi poi non assentibile.

Con il presente atto la resistente Amministrazione si costituisce e difende, chiedendo il rigetto di ogni pretesa avanzata da parte ricorrente in quanto manifestamente inammissibile ed infondata per i seguenti motivi

in diritto

  1. In via pregiudiziale, sul difetto di giurisdizione del giudice amministrativo

Nel caso che qui ci occupa, è evidente che l’oggetto della controversia non rientra tra quelli sottoposti alla giurisdizione amministrativa. Infatti, con il ricorso introduttivo del presente giudizio il Sig. Tizio avanza nei confronti della resistente Amministrazione una pretesa avente natura meramente risarcitoria, non venendo in considerazione, neanche in via mediata, l’esercizio di un potere autoritativo da parte del Comune. Come è noto, sulla scorta dei princpi affermati dalla pronuncia della Corte Cost. n. 204/2004, ai fini della definizione dei limiti della giurisdizione amministrativa è necessario individuare l’esercizio di un potere di tipo autoritativo, indipendentemente dal fatto che questo sia ravvisabile in un provvedimento o in un comportamento tenuto dall’Amministrazione. In tal senso, i comportamenti tenuti da un soggetto pubblico che non risultano essere riconducibili, neanche mediatamente, all’esercizio di un potere amministrativo, non implicando il sorgere di un interesse legittimo in capo al soggetto nella cui sfera gli effetti del comportamento in parola si producono, non sono sindacabili dinanzi al plesso della giustizia amministrativa, ma possono essere sottoposti tutt’al più all’attenzione del giudice ordinario. Nel caso che qui ci occupa, la fonte del danno lamentato dal Sig. Tizio non consiste in un provvedimento amministrativo, ma nel comportamento tenuto dal Comune che, peraltro sulla base di quanto dichiarato dallo stesso ricorrente a suo tempo, ha rilasciato a favore dello stesso un provvedimento di tipo accrescitivo (il permesso di costruire appunto) poi rivelatosi illegittimo per incongruenze riscontrate sul piano tecnico accertate in sede giurisdizionale. In tal senso, dunque, è evidente che la pretesa del ricorrente si fonda sulla lesione di un presunto affidamento ingenerato per effetto del titolo rilasciato dal Comune e successivamente annullato in sede giurisdizionale:  la causa del presunto danno, dunque, non consiste in un provvedimento negativo rispetto all’esercizio di un diritto, circostanza che fonderebbe la sussistenza della giurisdizione del g.a. , ma nel comportamento tenuto dall’amministrazione che ha assentito, seppure per un tempo limitato, l’esercizio di un diritto allo stesso non spettante.

Invero, la controversia che qui ci occupa ha a oggetto la violazione, da parte dell’amministrazione, del principio del neminem laedere, ossia di quel dovere comportamentale il cui contenuto prescinde dalla natura pubblicistica o privatistica del soggetto che ne è responsabile e che anche l’amministrazione, come qualsiasi soggetto privato, è tenuta a rispettare, con la conseguenza che la cognizione della controversia, ammesso e non concesso che vi siano i presupposti sostanziali, deve necessariamente essere devoluta al giudice ordinario. Né in senso contrario a tale conclusione, peraltro condivisa dalla giurisprudenza anche in tempi recentissimi (Cass. Cass. civ., S.U., ord. n. 15640/2017) depone l’art. 7 c.p.a. il quale, al comma 4, sancisce che sono attribuite alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo le controversie relative ad atti, provvedimenti o omissioni delle pubbliche amministrazioni, comprese quelle relative al risarcimento del danno per lesione di interessi legittimi e agli altri diritti patrimoniali consequenziali, pure se introdotte in via autonoma. Tale norma, infatti, va letta in combinato disposto con l’art. 30 del c.p.a. il quale riconosce il diritto al risarcimento del danno ingiusto solo laddove questo derivi da un illegittimo o, ove doveroso, carente esercizio dell’attività amministrativa. Nel caso che qui ci occupa, con tutta evidenza, la fonte del presunto danno non risiede di certo nell’illegittimità del provvedimento in sé, dalla quale al contrario il ricorrente avrebbe tratto giovamento, ma dalla successiva eliminazione dello stesso ad opera della pronuncia di codesto Ecc.mo TAR.

È evidente, dunque, che l’azione risarcitoria nei termini prospettati dal ricorrente non rientra nell’ambito della giurisdizione amministrativa, posto che l’oggetto della controversia consiste nell’accertamento della sussistenza o meno di una violazione di un generale dovere comportamentale che si applica indifferentemente a privati e pubbliche amministrazioni (Cass. Civ., SS.UU. ord. 6594/2011).

  1. In via preliminare, sull’irricevibilità del ricorso per tardività

Fermo restando quanto sopra esposto, si rileva altresì che anche laddove, nella denegata e non creduta ipotesi in cui si dovesse ritenere sussistente la giurisdizione del giudice amministrativo, l’atto introduttivo del presente giudizio sarebbe comunque irricevibile in quanto tardivo. Infatti, inquadrata la domanda introduttiva nell’azione risarcitoria autonoma di cui all’art. 30 c.p.a., si rileva come tale articolo, al comma 3, detti termini ben precisi per l’esercizio di siffatta azione, ossia, a pena di decadenza, centoventi giorni dal giorno in cui il fatto si è verificato ovvero dalla conoscenza del provvedimento lesivo se il danno deriva direttamente da questo. Nel caso che qui ci occupa, tale termine è evidentemente spirato. Infatti, il danno lamentato da Tizio è legato non alla pronuncia di annullamento emessa da codesto Giudice, ma dal provvedimento illegittimo a suo tempo rilasciato. Ora, è evidente che il termine sopra indicato è ampiamente spirato.

A conclusioni non diverse, peraltro, si giunge anche laddove, ai fini della decorrenza del termine in parola, si considerasse quale fatto causativo del danno, dal quale far decorrere il predetto termine, la pronuncia di annullamento del permesso rilasciato dall’Amministrazione.

III. Sull’assenza di un danno ingiusto risarcibile e sulla carenza di un affidamento giuridicamente tutelabile

Relativamente al merito della richiesta di risarcimento del danno avanzata dall’odierno ricorrente, si rileva come la stessa sia del tutto sprovvista degli elementi costitutivi necessari al suo accoglimento. Infatti, è pacifico che un provvedimento illegittimo non può far sorgere in capo al privato un affidamento legittimo e, dunque, meritevole di tutela risarcitoria. Infatti, per “danno ingiusto” risarcibile ai sensi dell’art. 2043 c.c. si intende non un qualsiasi pregiudizio, ma un pregiudizio prodotto non iure e contra ius. Chiunque pretenda un risarcimento, ha dunque l’onere di dimostrare la c.d. spettanza del bene della vita, ovvero di essere titolare, in base ad una norma giuridica, del bene della vita di cui è stato privato (in questi termini anche Consiglio di Stato sez.VI n. 3392 del 10/07/2017).

Nel caso che qui ci occupa, tuttavia, è stato accertato giudizialmente ed in via definitiva che in capo a Tizio non sussisteva il diritto alla realizzazione dell’opera. Tale circostanza rende evidente che non sussistono in alcun modo gli elementi costitutivi di una responsabilità aquiliana a carico dell’Amministrazione per lesione del legittimo affidamento, né sul piano soggettivo, né tantomeno su quello oggettivo e, in ogni caso, difetta qualsiasi prova in ordine agli stessi. Sul piano oggettivo, è evidente che la condotta dell’Amministrazione, la quale ha rilasciato un titolo accrescitivo poi rilevatosi illegittimo, è stata posta in essere all’esito di un’istruttoria procedimentale svolta sulla base di quanto dichiarato ed allegato dallo stesso sig. Tizio: la condotta tenuta dall’Amministrazione, dunque, nonostante il provvedimento amministrativo fosse affetto da illegittimità, trova una giustificazione che, peraltro, rileva anche ai fini dell’accertamento del nesso causale e del concorso di colpa del ricorrente (sul quale si tornerà meglio di seguito). D’altra parte, è evidente l’impossibilità che un provvedimento illegittimo possa far sorgere un interesse meritevole di tutela per l’ordinamento contrastante con i parametri di legalità dell’azione amministrativa.

In secondo luogo, si rileva come difetti altresì qualsiasi elemento idoneo a comprovare l’esistenza di un dolo o anche solo di una colpa in capo all’Amministrazione. Infatti, come in parte anticipato sopra, l’istruttoria è stata celebrata alla luce di una valutazione di quanto presentato dal ricorrente nella propria istanza. L’illegittimità del provvedimento, del resto, è stata accertata in sede giurisdizionale solo all’esito dell’esperimento di una consulenza tecnica d’ufficio, circostanza da cui si evince chiaramente che la rimozione del permesso di costruire trova ragione in un profilo tecnico-contenutistico e non di certo in una non conformità dell’azione del Comune ai parametri generali dell’agire amministrativo. La buona fede dell’amministrazione, del resto, emerge ipso facto dalla circostanza per cui il provvedimento, pur essendovi i presupposti, non è stato annullato d’ufficio, ma è stato rimosso da una pronuncia giurisdizionale passata in giudicato. La circostanza che l’Amministrazione avrebbe ben potuto, nel caso in esame, procedere alla rimozione in via di autotutela del provvedimento in parola, a fronte di un superiore interesse pubblico alla rimozione di un atto illegittimo (posto che, in ogni caso, il potere dell’Amministrazione  è essenzialmente di un danno risarcibile in capo a Tizio: la ricorrenza di un interesse pubblico attuale alla rimozione di un atto ab origine illegittimo, prevalente rispetto all’interesse privato antagonista, esaurisce la fattispecie normativa, senza che residui alcuno spazio per la riparazione patrimoniale del privato inciso negativamente dall’esercizio dell’autotutela (Cons. Stato, VI, 27 settembre 2016, n. 3975; cfr. Cons. Stato, Adunanza Plenaria n. 8 del 17/10/2017).

(come de

  1. Sull’assenza del nesso causale e sulla responsabilità di Tizio

In via subordinata, si rileva come, in ogni caso, ai fini della valutazione della domanda debbano essere tenute in considerazione tutte le circostanze di fatto e il comportamento complessivo delle parti, con conseguente esclusione, in applicazione del principio di cui all’art. 1227 c.c. del risarcimento dei danni che si sarebbero potuti evitare usando l’ordinaria diligenza, anche attraverso l’esperimento degli strumenti di tutela previsti. Nel caso che qui ci occupa, Tizio ha volontariamente rinunciato a tutelare la propria posizione nelle forme di rito, facendo acquiescenza alla pronuncia che ha disposto l’annullamento del provvedimento accrescitivo rilasciato a suo favore. Il generale principio di non aggravamento del danno, che costituisce precipitato di un obbligo generale di leale collaborazione, del resto, trova riconoscimento diretto nella previsione di cui all’art. 30 comma 3 c.p.a., il quale esclude a chiare lettere la possibilità di conseguire un risarcimento nel caso del “mancato esperimento degli strumenti di tutela previsti dall’ordinamento giuridico”, ivi compreso, dunque, l’esercizio dell’azione in sede di appello per contestare gli effetti negativi prodotti dalla sentenza di primo grado nella sfera giuridica di Tizio.

Inoltre, come in parte anticipato al punto che precede, si sottolinea come la causa dell’illegittimità del permesso di costruire sia stata individuata nella non conformità di quanto assentito sul piano squisitamente tecnico, ossia per profili sui quali l’Amministrazione ha celebrato l’istruttoria procedimentale basandosi sulla documentazione progettuale e sulle dichiarazioni prodotte dal Sig. Tizio stesso. Invero, è evidente che il ricorrente stesso poteva avvedersi della non conformità di quanto richiesto, gravando anche sullo stesso un obbligo di verificare la compatibilità di quanto assentito con la disciplina edilizia ed urbanistica vigente. È evidente, dunque, che il comportamento di Tizio ha contribuito in modo determinante al verificarsi del danno, con esclusione di responsabilità in capo all’Amministrazione.  Dopotutto, il generale principio di autoresponsabilità vigente tanto in materia civile (art. 1227 c.c) quanto in sede penale (art. 50 c.p.) implica l’esclusione dell’antigiuridicità dell’atto ritenuto lesivo per effetto del consenso del titolare, ove il consenso sia stato validamente prestato ed abbia avuto ad oggetto un diritto disponibile. Ne consegue che chi presenta un progetto edilizio, avvalendosi per giunta dell’opera di qualificati professionisti, ha per primo l’onere di verificarne la conformità alla normativa vigente, non potendo pretendere di addossare all’Amministrazione, che non abbia a suo tempo rilevato profili di contrasto con la normativa vigente che avrebbero giustificato il rigetto dell’istanza, gli effetti dannosi, risentiti in proprio, da lui stesso voluti (in tal senso, Cons. Stato, V, 183/2014).

Quanto sopra rilevato, peraltro, deve essere tenuto in considerazione anche ai fini della eventuale e meramente ipotetica quantificazione del danno, dal quale dovranno escludersi le somme che in ogni caso, il ricorrente ha percepito o potrebbe percepire per recuperare le spese sostenute, in ossequio al sopra citato principio di non aggravamento del pregiudizio asseritamente subito. Infatti, anche nella denegata e non creduta ipotesi in cui si arrivasse a procedere alla quantificazione del danno, da quest’ultimo dovrà essere sottratto l’aliunde perceptum vel percipiendum: nel caso che qui ci occupa, è evidente che Tizio ha solo acquistato dei materiali che poi non ha utilizzato, con la conseguenza che nulla impedisce o avrebbe potuto impedire il recupero delle spese sostenute in vista della realizzazione dell’opera procedendo alla restituzione o alla rivendita dei beni in parola. Sul punto, peraltro, si rileva che Tizio non abbia fornito alcuna prova, nonostante, per pacifica giurisprudenza, l’onere in tal senso spetti unicamente al ricorrente secondo il generale principio di cui all’art. 2697 c.c. (ex plurimis, Cons. Stato, VI, 2184/2017 e Cons. Stato, V, 282/2015)

Alla luce di quanto sopra esposto, contrariis reiectis, si chiede che l’Ill.mo Tribunale Amministrativo Regionale adito Voglia accogliere le seguenti

conclusioni:

– in via pregiudiziale di rito, dichiarare il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo in ai sensi degli artt. 9 e 11 c.p.a.;

– in via preliminare, dichiarare il ricorso irricevibile in quanto tardivo;

– in via subordinata e nel merito, rigettare il ricorso proposto da Tizio in quanto manifestamente infondato.

In ogni caso, con vittoria di spese e compensi di causa come per legge.

Si producono, anche ai sensi dell’art. 46 comma 2 c.p.a.:

  1. delibera di Giunta n. __ del __;
  2. permesso di costruire per prot. n. __ del __;
  3. sentenza TAR di Beta del 25/06/2016;
  4. istanza per il rilascio di permesso di costruire e relativa documentazione allegata;
  5. copia ricorso introduttivo notificato

Con osservanza.

___, li ___

Avv. ___

Procura speciale

Io sottoscritto ___, nato a ___ il ___, residente in ___ via ___ n. ___, in qualità di sindaco e legale rappresentante di Alfa, con sede in ___, via ___ n. ___, P.IVA ____, in virtù dei poteri conferiti con delibera di Giunta n. __ del __, delego l’Avv. ___ del Foro di ___ (C.F. ___, pec ___) a rappresentare e difendere la predetta amministrazione in ogni fase e grado del giudizio iscritto al n. R.G. __ dinanzi al TAR di Beta, eleggendo domicilio presso il suo studio in ___, via ___ n. ___ e conferendogli ogni e più ampio potere, ivi compreso quello di depositare memorie di costituzione e difesa, formulare domande riconvenzionali, chiamare in causa terzi, accettare l’altrui rinuncia all’azione ed al diritto di cui si controverte.

Ai sensi del D.lgs. 196/03 e ss. mm. e ii. dichiaro di avere ricevuto l’informativa riguardante il trattamento al quale possono essere destinati i dati personali e ne fornisco autorizzazione.

Dichiaro altresì di aver ricevuto le informazioni previste dalla l. 124/2017 in ordine alle caratteristiche ed all’importanza dell’incarico, alle attività da espletare, alle iniziative ed ipotesi di soluzione della controversia, nonché alla prevedibile durata del processo, nonché di avere ricevuto le informazioni sugli oneri ed i costi ipotizzabili dal conferimento sino alla conclusione dell’incarico come da preventivo scritto regolarmente accettato e di essere a conoscenza degli estremi della polizza assicurativa del professionista incaricato.

___, il ___

Firma

___

È autentica

Avv. ___

 

 

 

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