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Traccia 2- parere di diritto penale

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Traccia n.2

v. Corso Zincani 2016, file 4 lezione 2 (Schema reati contro la pubblica amministrazione) – in stesura alternativa, v. Lezione 5, file 9, Parere Una poltrona per due

 Tizio, rappresentante legale della società Alfa, avendo saputo che sarebbe stata di lì a poco bandita una gara per l’appalto del servizio di somministrazione dei pasti all’interno dell’ospedale pubblico Beta, contatta il suo amico di vecchia data, Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, che acconsente a consegnargli indebitamente i documenti pre-gara. Grazie alle informazioni avute, la società Alfa si aggiudica l’appalto. Successivamente, però, la Guardia di Finanza, sequestra presso l’abitazione di Mevio alcuni appunti manoscritti, concernenti la fase preparatoria della gara, con i quali Tizio aveva dato indicazioni per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società Alfa (indicazioni poi effettivamente recepite nella versione definitiva del detto bando di gara).
Il candidato, aventi le vesti del legale di Tizio, individui le fattispecie di reato configurabili a carico di entrambi i  soggetti e gli  istituti giuridici applicabili.

 

Riferimenti normativi

 326  c.p. Rivelazione ed utilizzazione di segreti di ufficio.

Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, violando i doveri inerenti alle funzioni o al servizio, o comunque abusando della sua qualità, rivela notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, o ne agevola in qualsiasi modo la conoscenza, è punito con la reclusione da sei mesi a tre anni.

Se l’agevolazione è soltanto colposa, si applica la reclusione fino a un anno.

Il pubblico ufficiale o la persona incaricata di un pubblico servizio, che, per procurare a sé o ad altri un indebito profitto patrimoniale, si avvale illegittimamente di notizie di ufficio, le quali debbano rimanere segrete, è punito con la reclusione da due a cinque anni. Se il fatto è commesso al fine di procurare a sé o ad altri un ingiusto profitto non patrimoniale o di cagionare ad altri un danno ingiusto, si applica la pena della reclusione fino a due anni.

353 c.p. Turbata libertà degli incanti

Chiunque, con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, impedisce o turba la gara nei pubblici incanti o nelle licitazioni private per conto di pubbliche Amministrazioni, ovvero ne allontana gli offerenti, è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da centotre euro a milletrentadue euro.

Se il colpevole è persona preposta dalla legge o dall’Autorità agli incanti o alle licitazioni suddette, la reclusione è da uno a cinque anni e la multa da cinquecentosedici euro a duemilasessantacinque euro.

Le pene stabilite in questo articolo si applicano anche nel caso di licitazioni private per conto di privati, dirette da un pubblico ufficiale o da persona legalmente autorizzata; ma sono ridotte alla metà .

353bis c.p.  Turbata libertà del procedimento di scelta del contraente

Salvo che il fatto costituisca più grave reato, chiunque con violenza o minaccia, o con doni, promesse, collusioni o altri mezzi fraudolenti, turba il procedimento amministrativo diretto a stabilire il contenuto del bando o di altro atto equipollente al fine di condizionare le modalità di scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è punito con la reclusione da sei mesi a cinque anni e con la multa da euro 103 a euro 1.032.

 Riferimenti giurisprudenziali

 Cassazione penale, sez. V, 11.05.2016, n. 25091

Il reato di turbata libertà degli incanti di cui all’art. 353 cod. pen. – a differenza della fattispecie prevista dall’art. 353-bis cod. pen. – non è configurabile, neanche nella forma del tentativo, prima che la procedura di gara abbia avuto inizio (e cioè prima della pubblicazione del relativo bando), dovendosi ritenere carente in tale situazione il presupposto oggettivo per la realizzazione delle condotte previste dalla norma incriminatrice.

 Cassazione penale, sez. VI, 26.02.2016, n. 23355

Il reato di corruzione appartiene alla categoria dei reati “propri funzionali” perché elemento necessario di tipicità del fatto è che l’atto o il comportamento oggetto del mercimonio rientrino nelle competenze o nella sfera di influenza dell’ufficio al quale appartiene il soggetto corrotto, nel senso che occorre che siano espressione, diretta o indiretta, della pubblica funzione esercitata da quest’ultimo, con la conseguenza che non ricorre il delitto di corruzione se l’intervento del pubblico ufficiale in esecuzione dell’accordo illecito non comporti l’attivazione di poteri istituzionali propri del suo ufficio o non sia in qualche maniera a questi ricollegabile, e invece sia destinato a incidere nella sfera di attribuzioni di pubblici ufficiali terzi rispetto ai quali il soggetto agente è assolutamente carente di potere funzionale. Ne discende che, ai fini della configurabilità del reato di corruzione propria, non è determinante che il fatto contrario ai doveri di ufficio sia ricompreso nell’ambito delle specifiche mansioni del pubblico ufficiale, ma è necessario e sufficiente che si tratti di un atto rientrante nelle competenze dell’ufficio cui il soggetto appartiene e in relazione al quale egli eserciti, o possa esercitare, una qualche forma di ingerenza, sia pure di mero fatto.

Cassazione penale, sez. VI, 26.01.2016, n. 6259

In tema di turbata libertà degli incanti, integrano il reato previsto dall’art. 353 c.p. i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione di un bando di gara poi adottato, non rilevando che essi siano stati commessi prima dell’art. 353-bis c.p., atteso che in quest’ultima fattispecie incriminatrice rientrano, invece, le condotte manipolatorie del procedimento non seguite dalla emissione del bando e quelle di manipolazione dell’iter procedurale che non abbiano, tuttavia, influenzato la legittimità del bando poi adottato.

Cassazione penale, sez. VI, 24 aprile 2007, n. 18310

L’aggravante prevista dall’art. 353 comma 2 c.p. ha natura di circostanza speciale che, rientrando tra quelle concernenti le qualità personali del colpevole e non tra quelle inerenti alla persona del colpevole, non è soggetta al regime di cui all’art. 118 c.p., bensì a quello ordinario previsto dall’art. 59 comma 2 stesso codice, sicché essa si comunica al correo, se da costui conosciuta o ignorata per colpa.

Cassazione penale, sez. VI, 04.12.2015, n. 4896

Integra il reato di rivelazione di segreti d’ufficio, previsto dall’art. 326 c.p., la comunicazione anticipata ad una delle imprese concorrenti, da parte del direttore amministrativo di un Azienda Ospedaliera, del contenuto di un bando relativo ad una gara d’appalto per l’affidamento dei servizi di competenza aziendale.

Cassazione penale, Sez. Un., 27.10.2011, n. 4694

Il delitto di rivelazione di segreti d’ufficio riveste natura di reato di pericolo effettivo e non meramente presunto nel senso che la rivelazione del segreto è punibile, non già in sé e per sé, ma in quanto suscettibile di produrre nocumento a mezzo della notizia da tenere segreta.

Cassazione penale, sez. I, 17 gennaio 2011, n. 5842

In tema di rivelazione di segreti d’ufficio, ai fini della sussistenza del concorso nel reato dell’“extraneus”, è necessario che questi, lungi dal limitarsi a ricevere la notizia, abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale a porre in essere la rivelazione.

Svolgimento

Incipit Il caso in esame impone la preliminare disamina dei reati contro la pubblica amministrazione, con particolare riferimento al delitto di rivelazione ed utilizzazione di segreti d’ufficio.

D1 I delitti contro la pubblica amministrazione sono stati oggetto di ripetute riforme a far corso dalla fondamentale legge 86 del 1990. La legge 190/2012, allineandosi alle indicazioni fornite dalla Convenzione di Merida del 2003, già ratificata dall’Italia, ha dato vita ad una riforma organica dei reati contro la pubblica amministrazione, modificando le ipotesi di corruzione e concussione ed introducendo il nuovo art. 319quater, co.1 (concussione mediante induzione per pubblico ufficiale e incaricato di pubblico servizio) e co.2, con un precetto di nuovo conio che estende la punibilità anche al privato indotto indebitamente.

La riforma ha modificato l’art. 318 c.p., in relazione alla corruzione per l’esercizio della funzione e l’art. 320 c.p., nel quale risulta allargato il novero dei soggetti attivi del reato, con contestuale eliminazione del riferimento al pubblico impiego. Il legislatore è intervenuto nuovamente, con l. 69 del 2015, sviluppando le coordinate già presenti nella riforma 2012, aggravando le pene principali ed accessorie di alcuni delitti posti a presidio della P.A. ed estendendo il delitto di concussione anche all’incaricato di un pubblico servizio (317 c.p.). Successivamente, la legge n.69 del 2015 ha aggravato le pene principali ed accessorie di alcuni delitti contro la pubblica amministrazione, estendendo il delitto di concussione anche all’incaricato di un pubblico servizio e prevedendo un’inedita pena accessoria a titolo di riparazione pecuniaria in favore dell’amministrazione (art.322 quater). In relazione ad alcuni reati contro la pubblica amministrazione, inoltre, la sospensione condizionale della pena è subordinata alla riparazione del danno cagionato all’amministrazione. Con l’introduzione del comma 1ter all’art.444 c.p.p., inoltre, è stato subordinato il patteggiamento per alcuni gravi delitti contro la pubblica amministrazione alla restituzione integrale del prezzo o del profitto del reato.

D2 La disciplina dell’art. 326 c.p., in particolare, è stata oggetto di riforma ad opera della legge 86 del 1990 che ha introdotto nel tessuto normativo l’autonoma figura criminosa dell’utilizzazione dei segreti d’ufficio da parte del pubblico ufficiale o dell’incaricato di pubblico servizio, sottraendola al controverso ambito applicativo dell’abuso innominato. L’art. 326 c.p. prevede un reato proprio del pubblico ufficiale (o dell’incaricato di un pubblico servizio), secondo lo schema della norma a più fattispecie (rivelazione, agevolazione colposa, utilizzazione), ed è posto a tutela dell’interesse alla segretezza delle notizie d’ufficio in funzione del buon andamento della pubblica amministrazione. La nozione di segretezza della notizie dev’essere intesa in senso ampio, comprendendo qualsiasi informazione in possesso dell’amministrazione, sia in forma orale che trascritta su un documento od un supporto informatico. La norma tutela la segretezza anche di segreti che non sono propri della p.a.: ciò che conta ai fini dell’integrazione del reato è la mera obiettiva disponibilità della notizia da parte dell’amministrazione, mentre non è necessario che sussista un collegamento tra il dato e l’esercizio della funzione pubblica. La fonte del dovere di segretezza può essere rinvenuta in leggi, regolamenti o un ordini legittimi dell’autorità. Secondo l’orientamento prevalente, la segretezza della notizia costituisce un presupposto del reato di cui all’art. 326 c.p., il cui accertamento deve essere svolto secondo precisi riferimenti normativi. Peraltro, le Sezioni Unite hanno chiarito che il delitto di rivelazione di segreti d’ufficio ha natura di reato di pericolo concreto, sicché la rivelazione del segreto è punibile non in sé per sé, ma solo in quanto suscettibile di produrre nocumento a mezzo della notizia da tenere segreta (Cass. pen., Sez. Un., 27 ottobre 2011, n. 4694).

G  Un primo quesito riguarda innanzitutto la segretezza delle informazioni: devono essere ritenute tali non soltanto le informazioni sottratte all’accesso, ma anche quelle che, nell’ambito delle notizie accessibili, non possono essere diffuse a persone che non hanno il diritto di riceverle. Al riguardo, appare chiaro che le informazioni riservate contenute nei documenti pre-gara non possono essere accessibili ai partecipanti della gara stessa e dunque siano da intendersi segrete. Più in particolare, con riferimento al caso in esame, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che integra il reato di rivelazione di segreti d’ufficio la comunicazione anticipata ad un concorrente di informazioni riservate, quali sono quelle relative al contenuto di un bando di gara d’appalto per l’affidamento dei servizi (Cass. pen., sez. VI, 4 dicembre 2015, n. 4896). Per quanto riguarda poi il concorso dell’extraneus nel reato proprio, esso si ritiene ammesso ai sensi dell’art.110 c.p., e non dell’art. 117 c.p., a condizione che questi, consapevole della qualifica soggettiva dell’intraneus, abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale a porre in essere la rivelazione.

D3  Con riferimento alla seconda questione, si osserva quanto segue. La fattispecie dell’art. 353-bis c.p. è stata introdotta dalla L. 13 agosto 2010, n. 136, che fra l’altro ha aumentato la pena per il reato di turbata libertà degli incanti. La norma, che prevede peraltro una clausola di sussidiarietà, mira a colmare un vuoto di tutela dell’art. 353 c.p., che presuppone l’inizio della procedura di gara: per converso, l’art. 353-bis c.p. – pur sanzionando il medesimo tipo di condotte finalizzate ad alterare il risultato finale della scelta del contraente – si pone a tutela della fase antecedente al bando di gara. La condotta consiste dunque nel turbare il procedimento di definizione del contenuto del bando di gara «o di altro atto equipollente» per il condizionamento della scelta del (futuro) contraente. Si ritiene che entrambi i reati abbiano natura plurioffensiva: da un lato, essi tutelano l’interesse della pubblica amministrazione alla regolarità delle proprie gare e, dall’altro, l’interesse della parti private al rispetto delle regole delle procedure di affidamento e dunque, in ultima analisi, alla libertà di competizione e concorrenza.

D3/G  Si deve dunque risolvere il concorso apparente di norme fra l’art. 353 e l’art. 353-bis c.p.: secondo la giurisprudenza più recente, i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione di un bando di gara poi effettivamente adottato integrano il reato di cui all’art. 353 c.p., non trovando applicazione l’art. 353-bis c.p.: in quest’ultima fattispecie incriminatrice – che prevede fra l’altro una clausola di sussidiarietà – rientrano soltanto le condotte manipolatorie del procedimento non seguite dalla emissione del bando e quelle di manipolazione dell’iter procedurale che non abbiano influenzato la legittimità del bando poi adottato (Cass. pen., sez. VI, 26 gennaio 2016, n. 6259). Nel caso di specie, si è poi verificata una vera e propria «collusione» fra Tizio e Mevio, con ciò intendendosi ogni forma di accordo clandestino intercorrente tra soggetti privati comunque interessati alla gara o tra questi e i preposti alla gara, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte. Mevio risponderà poi dell’ipotesi aggravata del secondo comma dell’art. 353 c.p., rivestendo egli la qualifica di preposto all’incanto: tale circostanza, di natura soggettiva, si applicherà anche all’extraneus Tizio ove conosciuta (come nel caso di specie) ovvero ignorata per colpa, secondo gli ordinari criteri di imputazione dell’art. 59, co. 2., c.p. (e non quindi secondo il regime della incomunicabilità dell’art. 118 c.p.). Infine, va sottolineato che i delitti di turbata libertà degli incanti e di rivelazione di segreti d’ufficio possono concorrere ex art. 81, co. 1 c.p., in quanto le due norme non si pongono in rapporto di specialità, essendo fra l’altro poste a tutela di due beni giuridici differenti (la regolarità delle gare e la segretezza delle informazioni).

F  Nel caso in esame, Tizio, da un lato, ha istigato l’amico di vecchia data Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, alla consegna indebita di documenti pre-gara, concorrendo quindi con lo stesso nel reato proprio di rivelazione di segreti d’ufficio; dall’altro lato, ha fornito a Mevio dei propri appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara, ottenendo la modifica delle condizioni del bando in senso favorevole alla società Alfa da lui rappresentata.

In conclusione, Tizio e Mevio risponderanno in concorso ex art. 110 c.p. del reato di reato di rivelazione di segreti d’ufficio ex art. 326 c.p.: Mevio nella sua qualità di pubblico ufficiale e Tizio quale extraneus istigatore della condotta dell’intraneus. Inoltre, Mevio risponderà dell’ipotesi aggravata dell’art. 353, co. 2, c.p. (circostanza aggravante ad effetto speciale), in quanto persona preposta dalla legge all’incanto; tale circostanza riguardante la persona del colpevole si applicherà anche all’extraneus Tizio in quanto da lui conosciuta, secondo il criterio di imputazione dell’art. 59, co. 2, c.p.

 

 

L’altra faccia della luna (Stesura alternativa – Atto II)

Incipit Il caso in esame impone la preliminare disamina del concorso apparente di norme, con particolare riferimento al rapporto tra l’art.326 e gli articoli 353 e 353bis c.p.

D1 Si ha concorso apparente di norme quando più norme sembrano disciplinare un medesimo fatto, ma una sola di esse è applicabile al caso concreto o, altrimenti detto, quando una stessa condotta, attiva o omissiva, è suscettibile di essere ricondotta nel novero di più norme penali incriminatrici. La disciplina rappresenta un’applicazione del principio del ne bis in idem sostanziale, a sua volta predicato dei principi del giusto processo, di cui all’art.111 della Costituzione, e della funzione di risocializzazione della pena dichiarata dall’art.27 Cost. Si definisce ne bis in idem sostanziale il divieto di irrogare ad un soggetto una duplice sanzione per lo stesso fatto.  Nelle fonti sovranazionali, il principio trova esplicito riconoscimento nell’art. 4 Prot. 7 CEDU e nell’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea. Il codice penale italiano, all’art.15, adotta il criterio di specialità quale metro risolutivo di un concorso apparente di norme. L’operatività del rapporto di specialità presuppone che una norma contenga tutti gli elementi costitutivi di un’altra disposizione generale, con l’aggiunta di in contenuto ulteriore, c.d. specializzante, sul presupposto indefettibile che ambo le prescrizioni regolino la stessa materia e abbiano identità strutturale. L’art. 15 c.p. stabilisce la prevalenza della legge speciale rispetto a quella generale che regoli la stessa materia. Speculare è la previsione dell’art.9, l. n.689 del 1981, che adotta lo stesso criterio per disciplinare il concorso tra norma penale e violazione amministrativa. In giurisprudenza è largamente dominante il ricorso ad un criterio di tipo logico-formale, incentrato su un confronto strutturale tra le fattispecie. Il rapporto di specialità può descriversi come un rapporto di continenza strutturale fra due norme, nel quale tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie generale sono contenuti in un’altra fattispecie, la quale presenta a sua volta uno o più elementi specializzanti, per aggiunta o specificazione. Oltre al principio di specialità, potranno rilevare il criterio della sussidiarietà espressa e le ipotesi di assorbimento riconducibili alla struttura del reato complesso ex art.84 c.p. Il criterio di assorbimento o consunzione si fonda sul principio del ne bis in idem sostanziale, secondo il quale, anche al di fuori dei casi di vera e propria specialità, sussiste un rapporto di valore tra le norme incriminatrici, in base al quale il disvalore del fatto riconducibile ad un’unica condotta è tutto compreso nella norma che prevede il reato più grave, secondo una valutazione normativa-sociale. Diverso è il criterio della sussidiarietà, che postula un rapporto di complementarietà tale per cui la norma sussidiaria possa trovare applicazione solo quando non sia applicabile quella primaria.

La sussidiarietà si dice “espressa” quando la stessa norma sussidiaria contenga una clausola di riserva del tipo “salvo che il fatto non costituisca un più grave reato” e “tacita” quando il rapporto in questione va enucleato in via di interpretazione.

Nel caso in esame occorre stabilire preliminarmente se trovi applicazione l’art. 353 o l’art. 353-bis c.p. e, in secondo luogo, se la norma ritenuta applicabile possa concorrere con il delitto di rivelazione di segreti d’ufficio.

L’art. 326 c.p. prevede un reato proprio del pubblico ufficiale (o dell’incaricato di un pubblico servizio), secondo lo schema della norma a più fattispecie (rivelazione, agevolazione colposa, utilizzazione), ed è posto a tutela dell’interesse alla segretezza delle notizie d’ufficio in funzione del buon andamento della pubblica amministrazione. La nozione di segretezza della notizie dev’essere intesa in senso ampio, comprendendo qualsiasi informazione in possesso dell’amministrazione, sia in forma orale che trascritta su un documento od un supporto informatico. La norma tutela la segretezza anche di segreti che non sono propri della p.a.: ciò che conta ai fini dell’integrazione del reato è la mera obiettiva disponibilità della notizia da parte dell’amministrazione, mentre non è necessario che sussista un collegamento tra il dato e l’esercizio della funzione pubblica. La fonte del dovere di segretezza può essere rinvenuta in leggi, regolamenti o un ordini legittimi dell’autorità. Secondo l’orientamento prevalente, la segretezza della notizia costituisce un presupposto del reato di cui all’art. 326 c.p., il cui accertamento deve essere svolto secondo precisi riferimenti normativi. Peraltro, le Sezioni Unite hanno chiarito che il delitto di rivelazione di segreti d’ufficio ha natura di reato di pericolo concreto, sicché la rivelazione del segreto è punibile non in sé per sé, ma solo in quanto suscettibile di produrre nocumento a mezzo della notizia da tenere segreta (Cass. pen., Sez. Un., 27 ottobre 2011, n. 4694).

G  Un primo quesito riguarda innanzitutto la segretezza delle informazioni: devono essere ritenute tali non soltanto le informazioni sottratte all’accesso, ma anche quelle che, nell’ambito delle notizie accessibili, non possono essere diffuse a persone che non hanno il diritto di riceverle. Al riguardo, appare chiaro che le informazioni riservate contenute nei documenti pre-gara non possono essere accessibili ai partecipanti della gara stessa e dunque siano da intendersi segrete. Più in particolare, con riferimento al caso in esame, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che integra il reato di rivelazione di segreti d’ufficio la comunicazione anticipata ad un concorrente di informazioni riservate, quali sono quelle relative al contenuto di un bando di gara d’appalto per l’affidamento dei servizi (Cass. pen., sez. VI, 4 dicembre 2015, n. 4896). Per quanto riguarda poi il concorso dell’extraneus nel reato proprio, esso si ritiene ammesso ai sensi dell’art. 110 c.p., e non dell’art. 117 c.p., a condizione che questi, consapevole della qualifica soggettiva dell’intraneus, abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale a porre in essere la rivelazione.

D3  Con riferimento alla seconda questione, si osserva quanto segue. La fattispecie dell’art. 353-bis c.p. è stata introdotta dalla L. 13 agosto 2010, n. 136, che fra l’altro ha aumentato la pena per il reato di turbata libertà degli incanti. La norma, che prevede peraltro una clausola di sussidiarietà, mira a colmare un vuoto di tutela dell’art. 353 c.p., che presuppone l’inizio della procedura di gara: per converso, l’art. 353-bis c.p. – pur sanzionando il medesimo tipo di condotte finalizzate ad alterare il risultato finale della scelta del contraente – si pone a tutela della fase antecedente al bando di gara. La condotta consiste dunque nel turbare il procedimento di definizione del contenuto del bando di gara «o di altro atto equipollente» per il condizionamento della scelta del (futuro) contraente. Si ritiene che entrambi i reati abbiano natura plurioffensiva: da un lato, essi tutelano l’interesse della pubblica amministrazione alla regolarità delle proprie gare e, dall’altro, l’interesse della parti private al rispetto delle regole delle procedure di affidamento e dunque, in ultima analisi, alla libertà di competizione e concorrenza.

D3/G  Si deve dunque risolvere il concorso apparente di norme fra l’art. 353 e l’art. 353-bis c.p.: secondo la giurisprudenza più recente, i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione di un bando di gara poi effettivamente adottato integrano il reato di cui all’art. 353 c.p., non trovando applicazione l’art. 353-bis c.p.: in quest’ultima fattispecie incriminatrice – che prevede fra l’altro una clausola di sussidiarietà – rientrano soltanto le condotte manipolatorie del procedimento non seguite dalla emissione del bando e quelle di manipolazione dell’iter procedurale che non abbiano influenzato la legittimità del bando poi adottato (Cass. pen., sez. VI, 26 gennaio 2016, n. 6259). Nel caso di specie, si è poi verificata una vera e propria «collusione» fra Tizio e Mevio, con ciò intendendosi ogni forma di accordo clandestino intercorrente tra soggetti privati comunque interessati alla gara o tra questi e i preposti alla gara, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte. Mevio risponderà poi dell’ipotesi aggravata del secondo comma dell’art. 353 c.p., rivestendo egli la qualifica di preposto all’incanto: tale circostanza, di natura soggettiva, si applicherà anche all’extraneus Tizio ove conosciuta (come nel caso di specie) ovvero ignorata per colpa, secondo gli ordinari criteri di imputazione dell’art. 59, co. 2., c.p. (e non quindi secondo il regime della incomunicabilità dell’art. 118 c.p.). Infine, va sottolineato che i delitti di turbata libertà degli incanti e di rivelazione di segreti d’ufficio possono concorrere ex art. 81, co. 1 c.p., in quanto le due norme non si pongono in rapporto di specialità, essendo fra l’altro poste a tutela di due beni giuridici differenti (la regolarità delle gare e la segretezza delle informazioni).

F  Nel caso in esame, Tizio, da un lato, ha istigato l’amico di vecchia data Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, alla consegna indebita di documenti pre-gara, concorrendo quindi con lo stesso nel reato proprio di rivelazione di segreti d’ufficio; dall’altro lato, ha fornito a Mevio dei propri appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara, ottenendo la modifica delle condizioni del bando in senso favorevole alla società Alfa da lui rappresentata.

In conclusione, Tizio e Mevio risponderanno in concorso ex art. 110 c.p. del reato di reato di rivelazione di segreti d’ufficio ex art. 326 c.p.: Mevio nella sua qualità di pubblico ufficiale e Tizio quale extraneus istigatore della condotta dell’intraneus. Inoltre, Mevio risponderà dell’ipotesi aggravata dell’art. 353, co. 2, c.p. (circostanza aggravante ad effetto speciale), in quanto persona preposta dalla legge all’incanto; tale circostanza riguardante la persona del colpevole si applicherà anche all’extraneus Tizio in quanto da lui conosciuta, secondo il criterio di imputazione dell’art. 59, co. 2, c.p.

Una poltrona per due (Stesura alternativa, atto III)

Incipit La corretta soluzione della questione sottoposta implica una preventiva disamina del complesso tema del concorso di persone nel reato e, in particolare, del concorso dell’extraneus nel reato proprio.

D1  L’art. 110 c.p. svolge una funzione incriminatrice, volta a rendere punibili dei comportamenti che, in quanto atipici rispetto alle fattispecie monosoggettive di parte speciale, non sarebbero punibili; ed una funzione di disciplina, nel senso che vengono sanzionati comportamenti che potrebbero essere già di per sé tipici, ma qualificati dalla presenza di una pluralità di soggetti.

Ai fini della punibilità concorsuale dei soggetti coinvolti, non occorre più che la condotta offensiva del bene giuridico sia posta in essere dall’autore immediato, al quale accede il contributo del partecipe, bensì risulta necessario e sufficiente che ciascuna delle condotte degli agenti, anche se individualmente consentite, abbiano portato alla realizzazione di un evento penalmente sanzionato. Pertanto, la combinazione degli articoli 110 ss. c.p. con la norma incriminatrice di parte speciale dà vita ad una nuova tipicità. Quest’ultima si caratterizza, sul piano oggettivo, per la pluralità di agenti ciascuno dei quali fornisce un contributo rilevante alla realizzazione del fatto; sul piano soggettivo, nella consapevolezza di cooperare con altri alla realizzazione del reato.

In questa sede preme evidenziare una diversa tipologia di concorso di persone, ovverosia l’ipotesi afferente al mutamento del titolo del reato per taluno dei concorrenti di cui all’art. 117 c.p.

Pare doverosa una premessa in ordine alla tripartizione, di matrice dottrinale, della nozione di reato proprio, diretta a suddividere tale categoria di reati in: esclusivi (o “di mano propria”, ove il reato può essere commesso solo dal soggetto qualificato), semiesclusivi (ove in presenza della qualifica si trasforma il nomen iuris della responsabilità), non esclusivi (cioè fatti che senza la qualifica costituirebbero illeciti extrapenali, ovvero sarebbero comunque offensivi di altrui interessi). Il vigente diritto positivo, derogando, parzialmente, ai principi generali (si pensi all’art. 47, comma 3, c.p.), estende la punibilità al concorrente sprovvisto della qualifica, determinando il mutamento del titolo di reato (cioè del nomen iuris del reato) per l’estraneo concorrente, anche laddove quest’ultimo non sia a conoscenza della qualifica dell’intraneus. Pertanto, ai fini dell’applicazione dell’art. 117 c.p., è necessario il possesso della qualifica soggettiva da parte di un concorrente, idoneo a generare il mutamento del titolo di reato (senza di essa, il fatto integrerebbe comunque un reato comune); la coscienza e volontà di concorre con altri in un fatto di reato, cioè che sussista il dolo rispetto al reato comune; il dolo del reato proprio, cioè che l’intraneus sia a conoscenza della qualifica. Diversamente, ove l’extraneus sia a conoscenza della qualifica soggettiva e – ad es. – istighi o comunque induca l’intraneus a commettere il reato proprio previsto dalla norma, troveranno applicazione i principi generali previsti in materia di concorso ex art. 110 c.p.

Nel caso di specie, Tizio, rappresentante della società Alfa, ha contattato l’amico di vecchia data Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara e dunque pubblico ufficiale, per farsi consegnare indebitamente i documenti pre-gara; inoltre, da indagini successive è emerso che Tizio aveva dato indicazioni a Mevio per modificare le condizioni del bando in senso favorevole alla propria società (circostanza poi verificatasi). Occorre pertanto stabilire se Tizio, privo della qualifica soggettiva, possa concorrere con il pubblico ufficiale nella rivelazione di segreti d’ufficio; secondariamente, si dovrà verificare a quale concreta fattispecie ricondurre la turbativa della gara poi effettivamente avvenuta.

D2  L’art. 326 c.p. prevede un reato proprio del pubblico ufficiale (o dell’incaricato di un pubblico servizio), secondo lo schema della norma a più fattispecie (rivelazione, agevolazione colposa, utilizzazione), ed è posto a tutela dell’interesse alla segretezza delle notizie d’ufficio in funzione del buon andamento della pubblica amministrazione. La nozione di segretezza della notizie dev’essere intesa in senso ampio, comprendendo qualsiasi informazione in possesso dell’amministrazione, sia in forma orale che trascritta su un documento od un supporto informatico. La norma tutela la segretezza anche di segreti che non sono propri della p.a.: ciò che conta ai fini dell’integrazione del reato è la mera obiettiva disponibilità della notizia da parte dell’amministrazione, mentre non è necessario che sussista un collegamento tra il dato e l’esercizio della funzione pubblica. La fonte del dovere di segretezza può essere rinvenuta in leggi, regolamenti o un ordini legittimi dell’autorità. Secondo l’orientamento prevalente, la segretezza della notizia costituisce un presupposto del reato di cui all’art. 326 c.p., il cui accertamento deve essere svolto secondo precisi riferimenti normativi. Peraltro, le Sezioni Unite hanno chiarito che il delitto di rivelazione di segreti d’ufficio ha natura di reato di pericolo concreto, sicché la rivelazione del segreto è punibile non in sé per sé, ma solo in quanto suscettibile di produrre nocumento a mezzo della notizia da tenere segreta (Cass. pen., Sez. Un., 27 ottobre 2011, n. 4694).

D2/G  Un primo quesito riguarda innanzitutto la segretezza delle informazioni: devono essere ritenute tali non soltanto le informazioni sottratte all’accesso, ma anche quelle che, nell’ambito delle notizie accessibili, non possono essere diffuse a persone che non hanno il diritto di riceverle. Al riguardo, appare chiaro che le informazioni riservate contenute nei documenti pre-gara non possono essere accessibili ai partecipanti della gara stessa e dunque siano da intendersi segrete. Più in particolare, con riferimento al caso in esame, la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire che integra il reato di rivelazione di segreti d’ufficio la comunicazione anticipata ad un concorrente di informazioni riservate, quali sono quelle relative al contenuto di un bando di gara d’appalto per l’affidamento dei servizi (Cass. pen., sez. VI, 4 dicembre 2015, n. 4896). Per quanto riguarda poi il concorso dell’extraneus nel reato proprio, esso si ritiene ammesso ai sensi dell’art. 110 c.p., e non dell’art. 117 c.p., a condizione che questi, consapevole della qualifica soggettiva dell’intraneus, abbia istigato o indotto il pubblico ufficiale a porre in essere la rivelazione. Innanzitutto, si osserva che la conoscenza della qualifica soggettiva esclude già di per sé la ricorrenza dell’ipotesi del concorso anomalo dell’art. 117 c.p. (la norma risulterebbe altrimenti inutiliter data, essendo pacificamente ammesso il concorso ex art. 110 c.p. dell’estraneo nel reato proprio). E così, là dove il privato sia a conoscenza della qualifica e soprattutto sia a conoscenza del fatto che soltanto il pubblico ufficiale, in quanto tale, si trovi in possesso di informazioni riservate (peraltro presidiate dai doveri di segretezza inerenti alle sue funzioni) dovranno trovare applicazione i principi generali in materia di concorso di persone nel reato.

D3  Con riferimento alla seconda questione, si osserva quanto segue. La fattispecie dell’art. 353-bis c.p. è stata introdotta dalla L. 13 agosto 2010, n. 136, che fra l’altro ha aumentato la pena per il reato di turbata libertà degli incanti. La norma, che prevede peraltro una clausola di sussidiarietà, mira a colmare un vuoto di tutela dell’art. 353 c.p., che presuppone l’inizio della procedura di gara: per converso, l’art. 353-bis c.p. – pur sanzionando il medesimo tipo di condotte finalizzate ad alterare il risultato finale della scelta del contraente – si pone a tutela della fase antecedente al bando di gara. La condotta consiste dunque nel turbare il procedimento di definizione del contenuto del bando di gara «o di altro atto equipollente» per il condizionamento della scelta del (futuro) contraente. Si ritiene che entrambi i reati abbiano natura plurioffensiva: da un lato, essi tutelano l’interesse della pubblica amministrazione alla regolarità delle proprie gare e, dall’altro, l’interesse della parti private al rispetto delle regole delle procedure di affidamento e dunque, in ultima analisi, alla libertà di competizione e concorrenza.

D3/G  Si deve dunque risolvere il concorso apparente di norme fra l’art. 353 e l’art. 353-bis c.p.: secondo la giurisprudenza più recente, i comportamenti manipolatori che incidono sulla formazione di un bando di gara poi effettivamente adottato integrano il reato di cui all’art. 353 c.p., non trovando applicazione l’art. 353-bis c.p.: in quest’ultima fattispecie incriminatrice – che prevede fra l’altro una clausola di sussidiarietà – rientrano soltanto le condotte manipolatorie del procedimento non seguite dalla emissione del bando e quelle di manipolazione dell’iter procedurale che non abbiano influenzato la legittimità del bando poi adottato (Cass. pen., sez. VI, 26 gennaio 2016, n. 6259). Nel caso di specie, si è poi verificata una vera e propria «collusione» fra Tizio e Mevio, con ciò intendendosi ogni forma di accordo clandestino intercorrente tra soggetti privati comunque interessati alla gara o tra questi e i preposti alla gara, diretto a influire sul normale svolgimento delle offerte. Mevio risponderà poi dell’ipotesi aggravata del secondo comma dell’art. 353 c.p., rivestendo egli la qualifica di preposto all’incanto: tale circostanza, di natura soggettiva, si applicherà anche all’extraneus Tizio ove conosciuta (come nel caso di specie) ovvero ignorata per colpa, secondo gli ordinari criteri di imputazione dell’art. 59, co. 2., c.p. (e non quindi secondo il regime della incomunicabilità dell’art. 118 c.p.). Infine, va sottolineato che i delitti di turbata libertà degli incanti e di rivelazione di segreti d’ufficio possono concorrere ex art. 81, co. 1 c.p., in quanto le due norme non si pongono in rapporto di specialità, essendo fra l’altro poste a tutela di due beni giuridici differenti (la regolarità delle gare e la segretezza delle informazioni).

F  Nel caso in esame, Tizio, da un lato, ha istigato l’amico di vecchia data Mevio, preposto alla predisposizione del bando di gara, alla consegna indebita di documenti pre-gara, concorrendo quindi con lo stesso nel reato proprio di rivelazione di segreti d’ufficio; dall’altro lato, ha fornito a Mevio dei propri appunti manoscritti concernenti la fase preparatoria della gara, ottenendo la modifica delle condizioni del bando in senso favorevole alla società Alfa da lui rappresentata.

In conclusione, Tizio e Mevio risponderanno in concorso ex art. 110 c.p. del reato di reato di rivelazione di segreti d’ufficio ex art. 326 c.p.: Mevio nella sua qualità di pubblico ufficiale e Tizio quale extraneus istigatore della condotta dell’intraneus. Inoltre, Mevio risponderà dell’ipotesi aggravata dell’art. 353, co. 2, c.p. (circostanza aggravante ad effetto speciale), in quanto persona preposta dalla legge all’incanto; tale circostanza riguardante la persona del colpevole si applicherà anche all’extraneus Tizio in quanto da lui conosciuta, secondo il criterio di imputazione dell’art. 59, co. 2, c.p.

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