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Traccia atto in materia di diritto penale

Formazione Giuridica > Traccia atto in materia di diritto penale

Traccia n.2 Atto di diritto penale – Brutti sporchi e cattivi

v. Corso Zincani 2016; Lezione 2, file 2.2. Brutti sporchi e cattivi; Volume metodologico Zincani, Profili operativi per l’atto di penale e per le conclusioni del parere Cap.5, par.6, (pp.91 ss.) 

Quando al Ministero qualcuno sbaglia la traccia..

(n.b. l’ipotesi contestata nella traccia d’esame, l’art.99, IV, non risulta riferibile al caso di specie, in quanto, in caso di contestazione del delitto di rapina aggravata di cui all’art.628, co.3, c.p. si ricadrebbe nella previsione dell’art.407, co.2, lett.a, n.2, con conseguente applicazione della recidiva di cui all’art.99, V, c.p.: in tal caso sarebbe venuta in rilievo la recente statuizione della Corte Cost., sent. n.185 del 2015 e non la risalente  SSUU 20798/2011, a sua volta riconducibile al perimetro delineato da Corte Cost. 192 del 2007).

Tizio e Caio si accordano per commettere una rapina ai danni del gioielliere Sempronio del quale hanno studiato le abitudini. Nel giorno prefissato dopo aver atteso a volto coperto che quest’ultimo, chiuso il negozio, salga sulla propria autovettura, entrano in azione: mentre Tizio fa da palo all’angolo della strada, a circa 200 metri di distanza Caio entra nell’auto di Sempronio e dopo averlo colpito al viso con diversi pugni, si impossessa della sua valigetta per poi darsi alla fuga seguito da Tizio. Le indagini successive consentono di individuare in Tizio e Caio gli autori del fatto. Sottoposti a processo vengono entrambi condannati alla pena di anni 7 e mesi 6 di reclusione ed euro 2000 di multa per il reato di rapina aggravata in quanto commesso da più persone riunite e con il volto travisato, ritenuta la sussistenza della recidiva reiterata specifica ed infraquinquennale contestata dal P.M. in considerazione dei precedenti a carico di entrambi risultanti dal certificato penale. Nel determinare il trattamento sanzionatorio il Tribunale ha fissato la pena base in anni 4 e mesi 6 di reclusione ed euro 1200 di multa di cui all’art. 628, c. 3, n. 1), c.p. e su questo ha applicato l’aumento per la recidiva.  Tizio si reca immediatamente dal proprio legale e lo incarica di assumere immediatamente la propria difesa. In tale veste il candidato rediga l’atto ritenuto più opportuno evidenziando le problematiche sottese alla fattispecie in esame e soffermandosi anche, in particolare, sulla natura giuridica della recidiva di cui all’art 99 comma 4 c.p. e sulle conseguenze in punto di pena.

 Riferimenti normativi

Art. 63 c.p.

Art. 64 c.p.

Art. 69 c.p.

Art. 99 c.p.

Art. 110 c.p.

Art. 628, co. 3, n. 1), c.p.

Art. 609-octies c.p.

Riferimenti giurisprudenziali

Cass. pen., Sez. Un., 29 marzo 2012, n. 21837

«Per la sussistenza della circostanza aggravante speciale delle più persone riunite, prevista per il delitto di estorsione, è necessaria la simultanea presenza di non meno di due persone nel luogo ed al momento in cui si realizza la violenza o la minaccia».

Cass. pen., Sez. Un., 24 febbraio 2011, n. 20798

«La recidiva è circostanza aggravante ad effetto speciale quando comporta un aumento di pena superiore a un terzo e pertanto soggiace, in caso di concorso con circostanze aggravanti dello stesso tipo, alla regola dell’applicazione della pena prevista per la circostanza più grave, e ciò pur quando l’aumento che ad essa segua sia obbligatorio, per avere il soggetto, già recidivo per un qualunque reato, commesso uno dei delitti indicati all’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. (La Corte ha precisato che è circostanza più grave quella connotata dalla pena più alta nel massimo edittale e, a parità di massimo, quella con la pena più elevata nel minimo edittale, con l’ulteriore specificazione che l’aumento da irrogare in concreto non può in ogni caso essere inferiore alla previsione del più alto minimo edittale per il caso in cui concorrano circostanze, delle quali l’una determini una pena più severa nel massimo e l’altra più severa nel minimo)».

Cass. pen., sez. III, 29 gennaio 2015, n. 7920

«La “partecipazione” al reato di violenza sessuale di gruppo non è limitata al compimento, da parte del singolo, di un’attività tipica di violenza sessuale, ma ricomprende qualsiasi condotta partecipativa, tenuta in una situazione di effettiva presenza non da mero “spettatore”, sia pure compiacente, sul luogo ed al momento del reato, che apporti un reale contributo materiale o morale all’azione collettiva (tra le varie, Sez. 3, Sentenza n. 44408 del 18/10/2011 Ud. dep. 30/11/2011 Rv. 251610)».

SVOLGIMENTO

ALLA CANCELLERIA DEL TRIBUNALE PENALE DI …

PER TRASMISSIONE ALLA

ECC.MA CORTE DI APPELLO DI …

RGNR

RG DIB

Sent. N.

ATTO DI APPELLO

Avverso la sentenza n. …, pronunciata in data …, dal Tribunale in composizione collegiale di …, nel procedimento n. … RGNR, n. … RG DIB, con la quale Tizio è stato condannato – in concorso con Caio –  alla pena, previo aumento per la contesta recidiva, di anni sette (7) e mesi sei (6) di reclusione ed € 2000,00- di multa per il reato di rapina aggravata di cui all’art. 628, co. 3, n. 1), c.p. per essersi impossessati, mediante violenza alla persona, della valigetta del gioielliere Sempronio per procurare a sé un ingiusto profitto; con la circostanza aggravante di aver commesso il fatto in più persone riunite e con il volto travisato; con recidiva reiterata, specifica ed infraquinquennale per entrambi; pena così calcolata: pena base anni quattro (4) e mesi  sei (6) di reclusione ed € 1.200,00- di multa per il delitto di cui all’art. 628, c. 3, n. 1), c.p., pena aumentata per l’effetto della riconosciuta recidiva ad anni sette (7) e mesi sei (6) di reclusione ed € 2000,00- di multa.

Il sottoscritto Avv. … del Foro di … difensore di fiducia di Tizio, nato a …, il …, residente a …, in via …, n. …, come da nomina in calce al presente atto,

DICHIARA

di proporre appello avverso tutti i capi e i punti della summenzionata sentenza del Tribunale in Composizione Collegiale di …, ritenuta erronea in fatto e in diritto, per i seguenti

MOTIVI

1) Insussistenza delle circostanze aggravanti contestate e, per l’effetto, riqualificazione del fatto in rapina semplice.

Il Tribunale ha ritenuto la sussistenza di due circostanze aggravanti speciali e ad effetto speciale del delitto di rapina: in primo luogo, il fatto commesso «da più persone riunite» e, quindi, «da persone travisate». L’assunto non può essere condiviso. Ed invero, la circostanza ad effetto speciale delle più persone riunite, di natura oggettiva e concernente le modalità dell’azione, trova la sua ratio nella maggiore offensività della condotta di chi agisca in concorso – simultaneamente e contestualmente – nella condotta tipica di violenza alla persona (o di minaccia) di cui all’art. 628 c.p., ponendo dunque la vittima in condizione di inferiorità: il fatto circostanziato appare dunque più grave per la maggiore pericolosità determinata dall’apporto causale del correo (o dei correi) al momento e sul luogo del reato. Sul punto è intervenuta di recente anche una pronuncia delle Sezioni Unite della Suprema Corte, ad avviso della quale la circostanza in esame ricorre soltanto ove vi sia la simultanea presenza di non meno di due persone nel luogo e nel momento in cui si realizza la violenza o la minaccia (Cass. pen., Sez. Un., 29 marzo 2012, n. 21837). Si tratta dunque di un’ipotesi di reato circostanziato a concorso necessario, che richiede la presenza di almeno due persone contemporaneamente alla commissione dello stesso: esso si differenzia dunque dall’ipotesi del (mero) concorso di persone nel reato ex art. 110 c.p. in quanto contiene l’elemento specializzante della «riunione», che deve necessariamente intendersi riferito soltanto alle modalità commissive della violenza o della minaccia (là dove il concorso di persone ex art. 110 c.p. può manifestarsi, secondo gli ordinari principi in materia, in varie forme – anche atipiche, purché causalmente rilevanti – in tutte le fasi della condotta criminosa). Peraltro, è interessante notare che anche in caso di violenza sessuale di gruppo ex art. 609-octies c.p. la giurisprudenza di legittimità ha affermato l’analogo principio della necessità della simultanea presenza di almeno due persone sul luogo di commissione degli atti sessuali (da ultimo, Cass. pen., sez. III, 7 gennaio 2015, n. 7920): e così, da un lato, si esclude che il compartecipe necessario debba per forza compiere un’attività tipica di violenza sessuale e, dall’altro lato, si ricomprende nell’alveo di punibilità soltanto ogni attività partecipativa sul luogo ed al momento del reato, purché non da mero “spettatore”, che apporti un reale contributo materiale o morale all’azione collettiva.

Ebbene, nel caso di specie Tizio si è limitato a fare da “palo” all’angolo della strada, addirittura ad una distanza di circa duecento (200) metri dall’azione di Caio: appare dunque evidente che egli non fosse in alcun modo presente al momento della violenza alla persona perpetrata da Caio nei confronti di Sempronio: per l’effetto, in ossequio alla ricostruzione prospettata (che ha ricevuto l’autorevole avallo delle Sezioni Unite, così come della giurisprudenza di legittimità in materia di violenza sessuale di gruppo) andrà dunque esclusa la sussistenza della circostanza aggravante erroneamente riconosciuta dal Tribunale.

Per quanto riguarda la circostanza aggravante, speciale e ad effetto speciale, del fatto commesso «da persona travisata» possono in parte valere le osservazioni appena svolte. In particolare, Tizio è rimasto lontano dall’azione tipica del delitto di rapina, con una condotta al più agevolatrice o comunque rafforzatrice sul piano causale, secondo quanto previsto dall’art. 110 c.p. Come noto, la ratio della circostanza aggravante in parola consiste nella maggiore pericolosità dell’aggressore che – consapevole di essere irriconoscibile (o più difficilmente riconoscibile) – è facilitato nella commissione del reato, potendo egli superare la comune prudenza rispetto al rischio di essere identificato dalla vittima. Ebbene, nel caso in esame la grande distanza (circa duecento metri) a cui si trovava Tizio, oltre alla sua mancata partecipazione all’azione tipica di violenza nei confronti di Sempronio, rendono del tutto superfluo ed inutile il travisamento dello stesso. Pertanto, anche la sussistenza di tale circostanza aggravante andrà ritenuta esclusa.

In conclusione, il fatto reato andrà riqualificato nell’ipotesi di rapina semplice del primo comma dell’art. 628 c.p., con esclusione delle circostanze aggravanti del terzo comma, n. 1).

2) Erroneo riconoscimento in capo al prevenuto della recidiva reiterata specifica e infraquinquennale ex art. 99, comma IV, c.p.; in ogni caso, errore di calcolo dell’aumento per la recidiva ex art. 63, co. 4, c.p.

Oltre a quanto espresso al precedente motivo di gravame, il Giudice di prime cure errava altresì nel riconoscere come sussistente in capo a Tizio la contestata circostanza aggravante della recidiva reiterata specifica e infraquinquennale, considerando, a tal riguardo, unicamente i precedenti a carico di entrambi i correi così come risultanti dai rispettivi certificati penali.

Invero, l’istituto della recidiva prevista dall’art. 99 c.p. ebbe a subire una profonda interpolazione ad opera della legge 251/2005; questa volle inasprire grandemente la risposta punitiva nei confronti di coloro che variamente “ricadevano” nel reato qualora fossero già stati in precedenza condannati.

Detto intervento normativo comportava il riaffiorare di un dibattito dottrinale e giurisprudenziale circa la natura giuridica da attribuire all’istituto della recidiva comportante un aumento di pena superiore ad un terzo giacché si registravano, in merito, posizioni contrastanti.

Secondo un primo indirizzo, che valorizzava esclusivamente l’interpretazione letterale dell’art. 70, comma 2, c.p., siffatto genere di recidiva rappresentava esclusivamente una circostanza inerente alla persona del colpevole e non una circostanza aggravante ad effetto speciale.

Viceversa, secondo un diverso orientamento, la recidiva che determinasse un aumento di pena superiore ad un terzo costituiva una circostanza aggravante ad effetto speciale.

Il descritto contrasto ermeneutico veniva da ultimo risolto dalle Sezioni Unite della Suprema Corte di Cassazione, le quali con la sentenza n. 20798 del 24.02.2011 aderivano senza remore alla concezione della recidiva quale circostanza pertinente al reato fondata su di un accertamento, nel caso concreto, di una relazione qualificata tra lo status soggettivo del reo e il fatto-reato; siffatta relazione deve risultare sintomatica, alla luce della tipologia dei reati pregressi e all’epoca della loro consumazione, sia sul piano della colpevolezza che su quello della pericolosità sociale. In coerenza con tale impostazione quel Supremo Consesso riteneva che, in particolare, la recidiva reiterata (art. 99, comma quarto, c.p.) fosse una circostanza facoltativa nell’an e vincolata nel quantum. Tale lettura della norma imponeva, conseguentemente, il ripudio di qualsiasi automatismo. Si escludeva, dunque, la sussistenza di qualunque presunzione circa la relazione qualificata tra status della persona (con precedenti) e reato commesso.

La matrice di tale orientamento andava ricercata in una decisione della Corte Costituzionale (sent. n. 192 del 2007), poi seguita da molte altre analoghe pronunce, che escludeva la conformità ai principi costituzionali di una lettura dell’art. 99 c.p. basata su qualsiasi forma di automatismo. Tant’è che, in ossequio alla ridetta  interpretazione, recentemente il Giudice delle leggi interveniva nuovamente sull’articolo da ultimo citato con la sentenza Corte Cost., n. 185 del 23 luglio 2015. Con essa la Consulta dichiarava l’illegittimità costituzionale dell’art. 99, comma V, c.p. limitatamente alle parole “è obbligatoria e”, in questo modo eliminando dall’applicazione dei diversi tipi di recidiva qualsivoglia restante automatismo e divenendo così anche la recidiva reiterata qualificata obbligatoria esclusivamente nel quantum di aumento di pena, non nell’applicazione al caso concreto. Il giudice, anche in caso di commissione di uno dei gravi reati elencati nell’art. 407, comma 2, lett. a), c.p.p. non può dunque basarsi esclusivamente sul titolo del reato commesso, ma ha il dovere di accertare se, in concreto, la reiterazione del delitto sia espressione di più accentuata capacità a delinquere del reo.

Di tal ché, la valutazione circa la sussistenza della recidiva non riguarda l’astratta pericolosità del soggetto o un suo status personale svincolato dal fatto reato. La sua applicazione quale circostanza aggravante postula, piuttosto, la valutazione della gravità della condotta illecita commisurata alla maggiore attitudine a delinquere manifestata dal soggetto agente, idonea ad incidere sulla risposta punitiva quale aspetto della colpevolezza e della capacità di commissione di ulteriori reati; dunque, è soltanto nell’ambito di una relazione qualificata tra i precedenti del reo e il nuovo illecito da questi commesso che deve essere concretamente significativo – in rapporto alla natura e al tempo di commissione dei precedenti nonché avuto riguardo ai parametri indicati dall’art. 133 c.p. – sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.

Pertanto, la recidiva reiterata di cui all’art. 99, quarto comma, c.p., opera quale circostanza aggravante facoltativa, nel senso che è consentito al giudice escluderla ove non la ritenga in concreto espressione di maggior colpevolezza o pericolosità sociale del reo; l’esclusione di tale aggravante determina la sua ininfluenza non solo sulla determinazione della pena ma anche sugli ulteriori effetti commisurativi della sanzione costituiti dal divieto del giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti di cui all’art. 69, quarto comma, c.p., dal limite minimo di aumento della pena per il cumulo formale di cui all’art. 81, quarto comma, c.p., dall’inibizione all’accesso al “patteggiamento allargato” di cui all’art. 444, co.1bis, c.p.p.  Nell’enunciare tale principio, la giurisprudenza richiamata precisava che, in presenza di contestazione della recidiva a norma di uno dei primi quattro commi dell’art. 99 cod. pen., è compito del giudice quello di verificare in concreto se la reiterazione dell’illecito sia sintomo effettivo di riprovevolezza della condotta e di pericolosità del suo autore, avuto riguardo alla natura dei reati, al tipo di devianza di cui essi sono il segno, alla qualità e al grado di offensività dei comportamenti, alla distanza temporale tra i fatti e al livello di omogeneità esistente tra loro, all’eventuale occasionalità della ricaduta e a ogni altro parametro individualizzante significativo della personalità del reo e del grado di colpevolezza, al di là del mero e indifferenziato riscontro formale dell’esistenza di precedenti penali.

Alla luce di quanto espresso, pare allora erroneamente applicata all’odierno prevenuto la recidiva prevista dall’art. 99, quarto comma, c.p. In effetti, il mero dato oggettivo della presenza di precedenti specifici non risulta di per sé indicativo della sussistenza di quella relazione qualificata testé descritta e richiamata. Di contro, in punto alla concreta offensività del comportamento oggetto di giudizio, il contegno tenuto da Tizio, che rimane a circa 200 metri di distanza dal luogo della rapina e si limita ad allontanarsi dal medesimo nonché la distanza tra i precedenti e l’odierno fatto reato, conduce a ritenere non integrata la ridetta relazione. In altri termini, il concorso di Tizio nella rapina orchestrata congiuntamente a Caio così come concretizzatosi in uno con i suoi illeciti pregressi, non parrebbero indice di una maggiore colpevolezza ovvero di una peculiare proclività al delitto di Tizio, sicché nel suo caso è possibile escludersi l’applicazione della contestata recidiva. A riprova della scarsa pericolosità di Tizio milita poi l’ulteriore argomento della mancata applicazione nei suoi confronti di misure cautelari custodiali.

Inoltre, si deve osservare che il medesimo arresto delle Sezioni Unite più sopra citato esprimeva altresì il principio giuridico secondo cui, alla ritenuta natura giuridica di circostanza soggettiva ad effetto speciale della recidiva, consegue necessariamente l’applicazione a tale istituto delle disposizioni codicistiche riservate giustappunto a quella tipologia di circostanze del reato, tra cui inevitabilmente anche l’art. 63, comma quarto, c.p. A tal riguardo, l’autorevole arresto ermeneutico si soffermava, inoltre, sul criterio di individuazione della circostanza “più grave” individuando il giusto criterio nella valutazione in astratto delle fattispecie. Dunque, si intendeva far riferimento al massimo della pena edittale e, in caso di parità di tale limite, del maggior minimo. Tutto ciò, fermo restando che l’individuazione della circostanza più grave sulla base del massimo della pena astrattamente prevista non può comportare, in presenza di un’altra aggravante il cui limite sia più elevato, l’irrogazione di una pena ad esso inferiore.

Sicché, anche laddove non si ritenesse di accedere all’impostazione difensiva oggetto del presente atto di appello, in ogni caso il trattamento sanzionatorio irrogato non risulterebbe conforme ai dettami giurisprudenziali, giacché rispetto all’aggravante ad effetto speciale di cui all’art. 628, comma 3, c.p. la recideva deve intendersi meno grave. Pertanto, anche da tale vicario angolo visuale deve necessariamente rideterminarsi la misura della pena in concreto irrogata al prevenuto in misura al medesimo maggiormente favorevole.

In particolare, nella denegata ipotesi di ritenuta sussistenza dell’aggravante speciale e ad effetto speciale del delitto di rapina, nonché del riconoscimento in concreto della recidiva (a questo punto, in combinato disposto dell’art. 99, co. 5, c.p. e dell’art. 99, co. 4, ult. per., c.p.), il calcolo della pena avrebbe dovuto basarsi ex art. 63, co. 4, c.p. sulla pena stabilita per la circostanza più grave facoltativamente aumentata nei limiti generali fino ad un terzo per la ritenuta ipotesi dell’art. 99, co. 4 e 5, c.p.: in sintesi, la pena per la circostanza più grave (art. 628, co. 3, n. 1, c.p.), irrogata dal Tribunale nella misura di anni quattro (4) e mesi sei (6) di reclusione (oltre a multa) anche ove fosse stata aumentata con l’aumento facoltativo massimo (fino a un terzo) previsto dall’art. 63, co. 4, c.p. per la recidiva non avrebbe potuto superare nel computo finale gli anni sei (6) di reclusione (4 anni e 6 mesi più un terzo = 6 anni).

Per quanto sopra esposto, con riserva di meglio specificare i motivi testé enunciati ovvero di proporne di nuovi anche attraverso memoria defensionale, il sottoscritto difensore rassegna le seguenti

CONCLUSIONI

Si chiede che l’Ecc.ma Corte di Appello di … voglia, in accoglimento delle doglianze esposte:

  • in via principale, in riforma dell’impugnata sentenza, previa riqualificazione del fatto nel delitto di rapina semplice ex 628, comma 1, c.p., irrogare il minimo della pena;
  • intoltre, in via principale, in riforma dell’impugnata sentenza, escludere l’applicazione al prevenuto della circostanza aggravante della recidiva ex 99, comma 4, c.p.;
  • in ogni caso, rideterminare comunque la pena in misura maggiormente favorevole al reo anche applicando correttamente il disposto dell’art. 63, comma 4, c.p.; ogni ulteriore beneficio concedibile ex lege.

Con osservanza.

Luogo, data

Firma Avv. …

 NOMINA DEL DIFENSORE DI FIDUCIA

 Io sottoscritto Tizio, nato a …, il …, residente a …, in via …, n. …, imputato nel suindicato procedimento, nomino quale mio difensore di fiducia l’Avv. …, del Foro di …, cui conferisco ogni e più ampia facoltà di legge, compresa quella di impugnare la sentenza n…. emessa dal Tribunale in composizione collegiale di …. in data ….. nell’ambito del procedimento in epigrafe;

dichiaro

di eleggere domicilio ai fini e per gli effetti del presente procedimento presso lo studio del suindicato difensore Avv. …

autorizzo

il trattamento dei miei dati personali ai sensi del D. Lgs 196 del 2003.

Con osservanza.

Firma Tizio

È autentica

Firma Avv. …