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Esame Avvocato 2015 atto giudiziario – Diritto civile

Formazione Giuridica > Esame Avvocato 2015 atto giudiziario – Diritto civile

Atto di diritto civile 2015

La banca Alfa, avente sede legale a Milano, con ricorso depositato presso il tribunale di Milano, ha in sintesi esposto: di essere creditrice della società beta della somma di euro 60.000 a titolo di saldo debitore relativo ad un rapporto di apertura di credito regolato in conto corrente, cessato alla scadenza del termine stabilito dalle parti; che l’adempimento delle obbligazioni da parte di Beta era stato garantito da Tizio, il quale si era impegnato a pagare ad alfa “a semplice richiesta scritta e senza eccezioni” tutto quanto dovuto dalla società debitrice a titolo di capitale e interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito; di aver dunque interesse ad ottenere  l’emissione di un decreto ingiuntivo di tale importo nei confronti del predetto garante. Con atto di citazione validamente notificato, Tizio ha proposto opposizione eccependo: la nullità del decreto ingiuntivo, in quanto emesso da un giudice privo di competenza territoriale (pertanto, questa al tribunale di Bologna, luogo della propria residenza e nel quale era stato stipulato il contratto di garanzia), la natura di fideiussione del contratto di garanzia stipulato in favore di Alfa, con conseguente non spettanza degli interessi ultralegali in concreto applicati, in quanto non oggetto di pattuizione scritta tra Alfa e Beta; la nullità della pattuizione degli interessi, in quanto la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con il tasso di quelli moratori conduce al superamento della soglia dell’usura. Assunte le vesti del legale della banca Alfa, rediga il candidato l’atto giudiziario ritenuto più utile alla difesa della propria assistita.

 

Riferimenti normativi

Art. 1182, 3° comma, c.c.

Art. 1284, 3° comma, c.c.

Artt. 1939 e 1945 c.c.

Art. 1322, 2° comma, c.c.

Artt. 18 e 20 c.p.c.

 

Riferimenti giurisprudenziali

Cass. Civ., sez. III, 22/11/2001, n. 14852

Ai fini della determinazione della competenza territoriale ex art. 20 c.p.c., il locus destinate solutionis dell’obbligazione del fideiussore si identifica con il luogo in cui deve essere eseguita l’obbligazione garantita, in quanto le modalità di adempimento di quest’ultima si estendono, salva diversa previsione del titolo, al debito fideiussorio.

Cass. Civ., sez. VI, ord. 18/4/2014, n. 9028

Ai fini dell’individuazione del giudice territorialmente competente, occorre avere riguardo ai fatti per come prospettati dall’attore, attenendo al merito l’accertamento della fondatezza delle contestazioni formulate dal convenuto e dovendosi tenere separate le questioni concernenti il merito della causa da quelle relative alla competenza.

Cass. Civ., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947

Il contratto autonomo di garanzia  (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, che può riguardare anche un fare infungibile (qual è l’obbligazione dell’appaltatore), contrariamente al contratto  del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante); inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile ad essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore

 

Cass. Civ., sez. I, 31/7/2015, n. 16213

Al fine della configurabilità del contratto autonomo di garanzia è decisiva l’esclusione della legittimazione del debitore principale a chiedere al garante di opporre al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, in deroga, quindi, alla disciplina legale dell’obbligazione fideiussoria tipica e accessoria di quella principale, in cui il fideiussore ha l’onere di preavvisare il debitore principale che intende procedere al pagamento allo scopo di metterlo in condizione di fare tempestiva opposizione, ove sussistano idonee ragioni da eccepire al creditore opponibili al fideiussore che abbia pagato senza osservare l’onere del preavviso.

 

SVOLGIMENTO

 

Tribunale Ordinario di Milano

R.G. _____ – G.I. Dott. ________ – sez. ___ civ.

Comparsa di risposta per la convenuta:

Banca Alfa, c.f. e part. IVA _______, in persona del legale rappresentante, con sede in ______, rappresentato e difeso dall’Avv. _______ c.f. ________, con Studio in Milano, Via _____, presso questi elettivamente domiciliato in forza di procura speciale alle liti posta in calce al presente atto;

per le notificazioni e le comunicazioni vengono indicati:

il numero di telefax:                                         _______

l’indirizzo di posta elettronica certificata:          _______

nel procedimento di opposizione a decreto ingiuntivo sopra indicato promosso da:

Tizio, nato a____, il _____, c.f. _______, residente in ________, rappresentato e difeso dall’Avv. _______ del Foro di Roma,

Visto l’atto di citazione in opposizione a decreto ingiuntivo notificatogli il _______, si costituisce, con la presente comparsa di risposta e a mezzo del sottoscritto difensore, la banca Alfa, come in epigrafe meglio generalizzato, la quale contesta il contenuto della domanda azionata con il presente giudizio e ne chiede il rigetto per i motivi che ora illustra.

La domanda proposta

Con l’atto di citazione introduttivo del presente giudizio, Tizio, premettendo di essere stato ingiunto dalla banca Alfa di pagare quale garante della società Beta  quanto da quest’ultima dovuto a titolo di capitale e interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito, ha domandato la revoca del decreto ingiuntivo emesso dall’intestato tribunale, in particolare eccependo: l’incompetenza territoriale del giudice adito, per essere invece competente il tribunale di Bologna quale luogo della propria residenza, nonché luogo dove il contratto di garanzia è stato stipulato; la non spettanza degli interessi ultralegali applicati perché non oggetto di pattuizione scritta tra l’istituto di credito ingiungente e la società Beta; la nullità, infine, della pattuizione degli interessi dal momento che la sommatoria del tasso di quelli corrispettivi con quelli moratori andrebbe a superare la soglia d’usura.

In fatto

La convenuta banca Alfa, con sede legale in Milano, e la società Beta hanno stipulato un contratto di apertura di credito in conto corrente giunto a scadenza per l’avvenuto decorso del termine stabilito dai contraenti (docc. 1 e 2 prodotti a corredo della richiesta di emissione del provvedimento monitorio).

Alla scadenza del predetto rapporto il saldo debitore ammontava a € 60.000,00 (doc. 3 prodotto a corredo della richiesta di emissione del provvedimento monitorio).

Tizio, con autonoma pattuizione stipulata con la banca Alfa, si è impegnato a pagare alla prima quanto dovuto dalla società debitrice a titolo di capitale e interessi moratori al tasso convenzionalmente stabilito (doc. 4 prodotto a corredo della richiesta di emissione del provvedimento monitorio).

Atteso il mancato pagamento del saldo debitore e avendo dunque interesse a ottenere l’emissione di un decreto ingiuntivo di tale importo nei confronti del garante Tizio, l’odierna convenuta opposta ne ha ottenuto l’emissione da parte dell’intestato tribunale.

In diritto

L’opposizione proposta da Tizio appare infondata per le ragioni di seguito esposte.

– Sulla competenza per territorio.

La scelta del foro territorialmente competente operata dalla ingiungente appare corretta.

In tema di determinazione della competenza territoriale, infatti, l’art. 20 c.p.c., accanto al foro generale del convenuto di cui all’art. 18 c.p.c., offre in via aggiuntiva e alternativa all’attore la possibilità di adire il giudice del foro dove l’obbligazione dedotta è sorta, o dove la stessa deve essere eseguita.

Posto allora che oggetto del proposto procedimento monitorio è la domanda di pagamento di una somma di denaro, troverà applicazione la norma di cui all’art. 1182, comma 3, c.p.c. che individua nel domicilio che il creditore ha al tempo della scadenza dell’obbligazione medesima, il luogo dove questa deve essere adempiuta.

Nell’individuazione del foro territorialmente deve inoltre tenersi conto della regola per cui la competenza, anche territoriale, si determina al momento della domanda e con riferimento ai fatti per come prospettati dall’attore (da ultimo c.f.r. Cass. Civ., sez. VI, ord. 18/4/2014, n. 9028).

Nel caso di specie, oggetto della domanda è il pagamento di quanto dovuto in forza del contratto di apertura di credito in conto corrente; ed è quindi a questa obbligazione che deve farsi riferimento al fine di individuare il locus destinate solutionis: quest’ultimo infatti, in quanto modalità di adempimento dell’obbligazione, si trasmette all’obbligazione fideiussoria (Cass. Civ., sez. III, 22/11/2001, n. 14852).

Ne discende che competente per territorio è l’intestato tribunale quale foro alternativo ex art. 20 c.p.c. e alla luce predetta regola, quale foro dove l’obbligazione derivante dal predetto contratto deve essere adempiuta.

– Sulla validità del contratto di garanzia in relazione alla previsione degli interessi ultralegali.

Al fine della trattazione della accennata eccezione, occorre fare riferimento alle regole che sovraintendono l’operare delle garanzie personali atipiche, quale è quella nel caso in esame, stipulata dall’opponente Tizio: questi, infatti, si è impegnato a pagare alla creditrice banca Alfa quanto a questa dovuto dalla società Beta “ a semplice richiesta scritta e senza eccezioni”.

Detta clausola evidenzia la natura del rapporto contrattuale esistente tra gli odierni comparenti, che è si quella di un contratto di garanzia personale, ma operante con carattere di autonomia rispetto al rapporto principale tra banca Alfa e società Beta: in particolare, la formula utilizzata, che afferma l’improponibilità di eccezioni da parte del garante a fronte della richiesta di pagamento che gli pervenga, manifesta l’interesse dei contraenti a escludere ogni rapporto di accessorietà tra il rapporto principale e quello di garanzia.

La schema contrattuale che ne deriva si connota quindi in termini di atipicità: quello, cioè, di un contratto atipico di garanzia.

La sua validità, tuttavia, risulta ormai pacificamente ammessa in giurisprudenza avuto riguardo alla positiva verifica della meritevolezza degli interessi perseguiti, ai sensi dell’art. 1322, comma 2, c.c. che sono quelli di assicurare il soddisfacimento dell’interesse del beneficiario in relazione alle esigenze di favorire la circolazione e l’utilizzo dei capitali da un lato e, dall’altro, di garantire il creditore dal rischio economico derivante dall’inadempimento dell’obbligato principale (Cass. Civ., Sez. Un., 18/2/2010, n. 3947; ancora, dal ultimo, Cass. Civ., sez. I, 31/7/2015, n. 16213).

In linea di principio, dunque, ben possono le parti pattuire clausole derogatorie dello schema tipico della fideiussione.

Nel caso di specie la deroga attiene al disposto dell’art. 1939 c.c. secondo il quale l’invalidità afferente il rapporto principale si estende a quello garanzia; e viene in rilievo in relazione all’invalidità della pattuizione sugli interessi ultralegali pattuita nel contratto di apertura di credito in conto corrente, che deriva dalla mancanza della necessaria forma scritta ai sensi del terzo comma dell’art. 1283 c.c.

In proposito e sulla base di quanto si è sopra argomentato, la giurisprudenza di legittimità ha avuto modo di chiarire che il carattere di autonomia della garanzia personale atipica in esame può trovare applicazione fino al limite in cui l’invalidità che venga denunciata dal garante autonomo consista nella contrarietà a una norma imperativa o nella illiceità della causa, anche eventualmente alla luce del complesso assetto di interessi posto in essere dalle parti.

Nel caso in esame, tuttavia, la previsione di interessi ultralegali non integra detta più grave causa di invalidità in considerazione della piena ammissibilità della loro pattuizione; e la garanzia autonoma può, sotto tale profilo, considerarsi operante.

– Sulla validità della pattuizione degli interessi per il mancato superamento della soglia di usura.

Da ultimo si contesta l’asserito superamento del tasso soglia usurario.

Ai fini della verifica del rispetto del tasso soglia ex lege n. 108/96, non è possibile procedere al cumulo del tasso degli interessi corrispettivi, dovuti fisiologicamente nel corso del rapporto di credito, con quello degli interessi moratori – solo promessi al momento della stipula del contratto e, in ogni caso, meramente eventuali.

La pattuizione degli interessi di mora non può determinare conseguenze riconducibili al fenomeno usurario: questa l’opinione della Banca d’Italia, oltre che di una parte consistente della giurisprudenza di merito (a titolo esemplificativo: Trib. Verona, 12 settembre 2015, Trib. Roma, 25 giugno 2015) che ha fatto leva sulla diversità ontologica e funzionale degli interessi moratori rispetto a quelli remunerativi.

A tal proposito si rileva come gli artt. 644 c.p. e 1815, comma 2, c.c. facciano esclusivo riferimento alle prestazioni di natura corrispettiva gravanti sul contraente, tali intendendosi quelle legate alla fisiologica attuazione del programma negoziale; restano pertanto escluse le prestazioni accidentali (e perciò meramente eventuali), riconducibili al futuro inadempimento e destinate, come tali, ad assolvere, in chiave punitiva, alla diversa funzione di dissuasione.

Alle considerazioni di cui sopra, si aggiunga che la normativa di settore (in particolare, istruzioni della Banca d’Italia e decreti ministeriali) esclude gli interessi moratori dal calcolo dei tassi medi.

Come noto, secondo l’art. 644, comma 3, c.p. è la legge a stabilire il limite, superato il quale gli interessi sono sempre usurari. La legge cui il codice penale si riferisce è la n. 108/1996, che disciplina in dettaglio il sistema di accertamento dei tassi medi di mercato (differenti per categorie di operazioni), che impone la pubblicazione dei tassi medi sulla Gazzetta Ufficiale e che individua una soglia oltre la quale la divergenza dai tassi medi configura l’elemento oggettivo del reato di usura. Ex art. 2 1° co. l. n. 108/1996, il Ministro del tesoro rileva trimestralmente il TEGM, comprensivo di commissioni, di remunerazioni a qualsiasi titolo e spese (escluse quelle per imposte e tasse), degli interessi corrispettivi praticati dalle banche nel corso del trimestre precedente per operazioni della stessa natura. I valori medi derivanti da tale rilevazione sono pubblicati senza ritardo nella Gazzetta Ufficiale. L’art. 2, 4° co. l. n. 108/1996 (prima) e il d.l. 13 maggio 2011 (poi) hanno inoltre statuito che il limite previsto dall’art. 644 3° co. c.p., oltre il quale gli interessi sono sempre usurari, viene calcolato attraverso una funzione matematica rispetto al tasso medio risultante dall’ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta Ufficiale.

E gli interessi di mora – è bene ribadirlo – figurano tra i costi che le Istruzioni della Banca d’Italia escludono dall’elenco delle voci da prendere in considerazione per il calcolo del tasso medio.

Si verrebbe quindi a determinare una vera e propria situazione paradossale, se il controllo effettuato ex post dal giudice sul singolo contratto bancario potesse ignorare la formula della Banca d’Italia, su cui l’istituto di credito ha riposto legittimo affidamento nel determinare i costi del contratto.

Del resto, è possibile ricalcolare il tasso medio trimestrale tenendo conto degli interessi moratori: tra le rilevazioni della Banca d’Italia vi è infatti anche quella riguardante la maggiorazione stabilita per i casi di ritardato pagamento (mediamente pari a 2,1 punti percentuali). Così facendo, si potrebbe notare che il TEG applicato dall’odierno opposto al proprio debitore non supera il nuovo TEGM.

– Sulla esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto ai sensi dell’art. 648 c.p.c.

Avuto infine riguardo all’atto di opposizione si domanda che l’adito giudice voglia, ai sensi dell’art. 648 c.p.c., ordinare l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo opposto, sussistendone i presupposti.

L’opposizione proposta, infatti, da un lato non risulta fondata su prova scritta; e, dall’altro, non appare di pronta soluzione: tale requisito può ritenersi esistente solo quando risulti ictu oculi auspicabile una decisione favorevole all’opponente, senza necessità di attività istruttoria.

Nel caso de quo, poiché controparte non ha fornito alcun supporto istruttorio e di facile ed immediata valutabilità da parte di codesto Ill. mo Giudicante, anche l’ulteriore secondo requisito di cui sopra appare alquanto inesistente.

In considerazione di quanto sopra esposto, dedotto ed eccepito, la banca Alfa, in persona del legale rappresentante, come in atti rappresentato e difeso, formula le seguenti

conclusioni

Voglia l’adito Tribunale, previa ogni opportuna declaratoria, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione:

  • in via preliminare, concedere l’esecuzione provvisoria del decreto ingiuntivo n. _______ emesso dal Tribunale di Milano, in data _______ , non essendo l’opposizione fondata su prova scritta e/o di pronta soluzione;
  • nel merito rigettare l’opposizione proposta perché infondata e, per l’effetto, confermare il decreto ingiuntivo opposto;
  • con vittoria delle spese di giudizio.

Si offre in produzione, mediante deposito, oltre alla copia dell’atto di citazione in opposizione al decreto ingiuntivo n._______, notificato in data________, il fascicolo del procedimento monitorio, con relativi documenti indicizzati.

Con riserva di ulteriormente dedurre, produrre e formulare richieste istruttorie nei termini di cui all’art. 183, comma 6, numeri 1, 2 e 3, c.p.c.

Dichiarazione di valore: ai sensi degli artt. 13 e 14 del d.p.r. n. 115/2002, il sottoscritto difensore dichiara che il presente atto non comporta mutamento del valore del procedimento.

Milano, ___________

Avv.____________

Procura speciale alle liti

Io sottoscritto _________, in qualità di legale rappresentante della banca Alfa (C.F. e part. IVA________), con sede in Milano, via________, delego a rappresentare e difendere il convenuto istituto di credito, con ogni facoltà di legge, l’Avv.________ con studio in Milano, via_______, presso il quale eleggo domicilio. Dichiaro inoltre di aver ricevuto tutte le informazioni previste dagli artt. 7 e 13 del D.Lgv. 30 giugno 2003, n. 196 e presto il consenso al trattamento dei dati personali e sensibili per l’espletamento del mandato conferito.

(firma di ________)

Visto per autentica

(Avv.___________)

N.B. L’argomento è stato trattato durante il Corso intensivo Zincani, Anno 2015,

  1. Lezione 2, file 11, Schema garanzie, circa la definizione e le modalità operative delle garanzie personali atipiche, con particolare riferimento al contratto autonomo di garanzia;
  2. inoltre, Lezione 2, file 1, Parere Ognun per sé, circa il carattere di autonomia con cui il tipo di garanzia in parola opera