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La vendita e la cessione di gameti per la fecondazione eterologa è reato

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La vendita e la cessione di gameti per la fecondazione eterologa è reato

La terza Sezione penale della Corte di Cassazione ha emesso la sentenza n. 36221 del 19 agosto 2019 in tema di fecondazione eterologa.
In particolare, ai condannati si contestava il reato di cui all’art. 12 comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, art. 646 cod.pen., perché sfruttando le strutture della clinica, si associavano tra loro e con altri soggetti operanti presso strutture sanitarie estere, allo scopo di commercializzare gameti umani: attività consistita segnatamente, nell’acquisto degli stessi dalle cliniche estere di Siviglia e di Praga, ovvero da donatrici appositamente procacciate allo scopo e pagate, e nella successiva rivendita degli stessi gameti alle coppie che richiedevano di effettuare tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologe.
Inoltre, a questi veniva contestato di agire come intermediari tra le citate cliniche straniere e le coppie richiedenti la PMA eterologo per l’acquisto di ovociti, indirizzando direttamente le coppie ad effettuare il bonifico alla clinica estera per il pagamento; oltre che nel reclutamento di donatrici disposte a sottoporsi a cure ormonali a fini di successiva donazione in cambio di una retribuzione, e nell’appropriarsi di materiale biologico nella disponibilità della clinica, nonché per il reato di cui all’art. 12 comma 6 della legge 19 febbraio 2004, n. 40, perché, mediante le condotte descritte, realizzavano attività di commercio di gameti.
Secondo il ricorrente e il PM la sentenza di primo grado sarebbe viziata da una interpretazione errata perché non conforme al dato normativo e, comunque, connotata da illogicità e contraddittorietà nella misura in cui, da un lato, si definisce la nozione di “commercio” come attività economica volta al trasferimento di beni dal produttore al consumatore dietro corrispettivo, e dall’altro, si nega tale nozione all’attività concretamente svolta dagli imputati in presenza di trasferimento di gameti per la procreazione medicalmente assistita di tipo eterologa dietro corrispettivo.
La Corte ha accolto il ricorso, riscontrando l’avvenuta violazione della legge penale art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, nell’interpretazione data dal Giudice milanese nella sentenza impugnata.
Secondo la Corte occorre muovere dall’esegesi dell’art. 12 della legge n. 40 del 2004, (Norme in materia di procreazione medicalmente assistita), e, in tale ambito, viene in rilievo l’apparato sanzionatorio penale contenuto nell’art. 12 comma 6, che punisce: «6. Chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza la commercializzazione di gameti o di embrioni o la surrogazione di maternità, è punito con la reclusione da tre mesi a due anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro». La volontà legislativa, che sottendeva e permeava la prima disciplina organica in questa materia, di circoscrivere fortemente l’ambito della procreazione medicalmente assistita, si completava con la previsione di un sistema sanzionatorio amministrativo e penale diretto a sanzionare la mercificazione della procreazione medesima. E in tale ambito, la commercializzazione dei gameti era (e, come si vedrà, è) vietata, in quanto forma di mercificazione della procreazione assistita, strumentale alla procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo che, prima del 2014, era vietata.
La legge n. 40 del 2004 è stata oggetto di ripetuti interventi da parte del Giudice delle leggi e, per quanto di rilievo in ragione dei motivi di ricorso, la Corte costituzionale, con la sentenza n. 162 del 2014, ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’art. 4, comma 3, della legge 19 febbraio 2004, n. 40, nella parte in cui stabilisce, per la coppia di cui all’art. 5, comma 1, della medesima legge, il divieto del ricorso a tecniche di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo, qualora sia stata diagnosticata una patologia che sia causa di sterilità o infertilità assolute ed irreversibili.
Da ultimo, la Corte costituzionale ha eliminato il divieto e ha affermato che la fecondazione di tipo eterologo è un diritto costituzionale ( par.6 “espressione della fondamentale e generale libertà di autodeterminarsi, libertà che, come questa Corte ha affermato, sia pure ad altri fini ed in un ambito diverso, è riconducibile agli artt. 2, 3 e 31 Cost., poiché concerne la sfera privata e familiare”), ma ha poi ribadito che la sanzione penale rimane applicabile perché permane il divieto di commercializzazione di gameti.
Dunque, la condotta vietata come delineata dall’art. 12 comma 6, della legge n. 40 del 2004, deve essere interpretata, con riferimento al divieto di commercializzazione di gameti, alla luce della praticabilità e liceità di tale tipo di fecondazione, che implica necessariamente “il trasferimento di gameti” da un soggetto donatore.
Per l’individuazione del perimetro entro il quale ricondurre la condotta penalmente illecita, ritiene, il Collegio, di poter richiamare i principi della direttiva 2004/23/CE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 31 marzo 2004, sulla definizione di norme di qualità e di sicurezza per la donazione, l’approvvigionamento, il controllo, la lavorazione, la conservazione, lo stoccaggio e la distribuzione di tessuti e cellule umani, che all’art. 12 prevede la “gratuità” e “volontarietà” della donazione dei tessuti e cellule umane, e precisa, al comma 2, che i donatori possono solo ricevere “una indennità strettamente limitata a far fronte alle spese e inconvenienti risultanti dalla donazione. In tal caso gli Stati membri stabiliscono le condizioni alle quali viene concessa l’indennità”.
Tirando le fila del discorso, pare al Collegio che, a delineare il perimetro della fattispecie penale di commercializzazione di gameti, non si possa prescindere dai principi espressi dalla Direttiva del Consiglio d’Europa di “volontarietà” e “gratuità” della donazione, principi che concorrono a delineare l’area della rilevanza penale delle condotte di commercializzazione vietate dall’art. 12 comma 6, nel caso di procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo (che necessita di donazione e trasferimento di gameti), nel senso che l’area della rilevanza penale deve essere individuata in quelle condotte, realizzate in qualunque forma, dirette ad immettere nel mercato (commercializzare) i gameti in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione. In tale ambito rientrano nella condotta di commercializzazione anche quelle condotte di reclutamento di donatori/donatrici dietro la prospettazione/corresponsione di una remunerazione, chiaramente dirette alla immissione nel mercato dei gameti, in vista della procreazione medicalmente assistita di tipo eterologo.
In merito al caso di specie, ritiene, il Collegio, che la norma incriminatrice continua a prevedere la sanzione penale per le condotte di commercio di gameti, cioè di condotte dirette a remunerare la produzione, il trasferimento, la circolazione, l’importazione di gameti, in vista dell’immissione nel mercato, in violazione del principio di “gratuità” della donazione.
Così, si afferma il seguente principio di diritto: l’art. 12 comma 6 della legge n. 40 del 2004, all’esito della pronuncia della Corte costituzionale n. 162 del 2014, punisce chiunque, in qualsiasi forma, realizza, organizza o pubblicizza l’acquisizione di gameti in violazione dei principi di volontarietà e gratuità della donazione”.
Consulta la sentenza in esteso.

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