Sulla natura decisoria e sull’appellabilità dell’ordinanza resa nel processo di primo grado ai sensi dell’art. 116, II, c.p.a.

Cons. Stato, Ad. Plen., n. 4 del 24.01.2023 

L’ordinanza resa nel corso del processo di primo grado sull’istanza di accesso documentale è appellabile innanzi al Consiglio di Stato, avendo valenza decisoria, per una serie di motivi:

- sulla base del criterio di interpretazione letterale, il secondo comma dell’art. 116 c.p.a. contiene un rinvio all’accesso richiesto con ricorso autonomo, evidenziando la sostanziale unitarietà del rimedio; inoltre, l’osservanza delle regole del contraddittorio – derivante dalla necessità di notificare l’istanza all’Amministrazione e agli eventuali controinteressati – è coerente con la logica della natura decisoria dell’ordinanza;

- sulla base del criterio di interpretazione storica, l’ordinanza in esame non è più qualificata dalla normativa vigente come ordinanza istruttoria;

- sulla base del criterio di interpretazione sistematica, è stata rilevata la differente disciplina riservata alla fase dell’istruttoria rispetto a quella dettata per l’istanza di accesso in corso di giudizio, con conseguente non sovrapponibilità degli istituti in esame;

- sulla base di un’interpretazione costituzionalmente orientata, è necessario garantire, da un lato, il diritto di difesa dei controinteressati e della P.A. nel caso in cui nel corso del processo venga emessa un’ordinanza di accoglimento del ricorso ex art. 116, II, c.p.a. che consenta l’ostensione dei documenti richiesti; dall’altro lato, il principio del doppio grado di giudizio impone che alle parti sia consentito proporre appello in presenza di provvedimenti aventi contenuto decisorio.

L’ordinanza che esamina l’istanza di accesso proposta nel corso di giudizio incide su situazioni giuridiche diverse da quelle oggetto del giudizio principale, così come avviene nel caso di ricorso proposto in via autonoma, ed assume pertanto natura decisoria anche perché evidenzia le seguenti specifiche peculiarità:

1) in tal caso, si tratta di un accesso difensivo qualificato dalla “strumentalità” della documentazione richiesta rispetto alla tutela delle situazioni giuridiche che sono state fatte valere nello specifico processo amministrativo in corso di svolgimento. Tale carattere va peraltro inteso in senso ampio, poiché la valutazione a cui è chiamato il giudice non è soltanto tesa a verificare la possibile rilevanza del documento per la definizione del giudizio, ma può anche essere utile a risolvere in via stragiudiziale la controversia, a proporre una nuova impugnazione ovvero ancora una diversa domanda di tutela innanzi ad altra autorità giudiziaria.

2) la disposizione in esame consente al giudice di decidere l’istanza di accesso con la sentenza che definisce il giudizio, oltre che con ordinanza: ciò si spiega in ragione della connessione della domanda con il giudizio in corso, che potrebbe indurre il giudice della causa principale a rinviare, ad esempio, la decisione incidentale sull’accesso al momento di adozione della sentenza, ove ritenga non necessaria quella documentazione ai fini della definizione del giudizio.

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