Esame Avvocato 2018 Soluzioni Parere Penale- Traccia 1

Traccia 1

Tizio e Caia sposati da circa 10 anni e residenti in Italia si recano all’estero per fare ricorso alla fecondazione eterologa e portare a termine una gravidanza con surrogazione di maternità consentita dalla Legge che è in loco. In particolare la tecnica a cui ricorrono i coniugi prevede la formazione di un embrione in vitro con metà del patrimonio genetico del padre e l’altra metà di una donna donatrice. L’embrione così generato viene migrato nell’utero di una terza donna maggiorenne e volontaria che porta a termine la gravidanza. Per effetto del ricorso alle menzionate procedure i due si ritengono - secondo la Legge Straniera - genitori di Sempronio. Al fine di ottenere la trascrizione in Italia dell’atto di nascita firmato dall’ufficiale di Stato, i coniugi compilano e presentano all’ambasciata i documenti necessari ai sensi della Legge dichiarando l’accaduto in particolare, dove Caia è madre di Sempronio. L’ufficiale di Stato del Comune di residenza dei coniugi registra l’atto di nascita attribuendo al neonato lo stato di figlio di Tizio e Caia. Successivamente i suddetti ricevono una convocazione da parte della Procura della Repubblica informati sulle possibili conseguenze penali delle proprie azioni. Si rivolgono dunque al proprio legale di fiducia per un consulto. Il candidato assume le vesti del legale di Tizio e Caia premessi cenni sulla punibilità in Italia del reato commesso, rediga motivato parere esaminando le questioni giuridiche sottese al caso in esame.

Vedi identica nel Manuale pratico di diritto penale con pareri per l’esame forense 2018 di Marco Zincani Parere 16 “Questione di prospettiva”, nonché il principio di territorialità nel capitolo V, parere 7 “Progetto di terrore”.

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Possono individuarsi quattro criteri di collegamento che determinano l’applicazione della legge penale nazionale e della giurisdizione italiana. Più nello specifico, si distinguono: il criterio di territorialità, in forza del quale la legge penale si applica agli illeciti realizzati sul territorio dello Stato; il principio di nazionalità, secondo cui essa si applica ai cittadini dello Stato, a prescindere dal luogo in cui pongano in essere un determinato fatto, ovvero dalla nazionalità della persona offesa; il principio di difesa, per cui l’applicazione della legge dello Stato dipende dalla nazionalità della persona offesa e il principio di universalità, secondo cui la legge penale si applica ovunque a prescindere dalla nazionalità, tanto del reo quanto dell’offeso.

L’art. 7 c.p., al fine di garantire la difesa dello Stato da fatti lesivi di interessi politici e sociali di primaria rilevanza, giustifica un’applicazione extraterritoriale della legge penale e individua talune fattispecie incondizionatamente assoggettate alla disciplina interna, anche se realizzate all’estero da cittadino straniero.

Gli artt. 9 e 10 c.p. stabiliscono le condizioni in forza delle quali taluni delitti comuni commessi all’estero sono comunque punibili in forza della legge penale italiana. Il primo prevede la punibilità del cittadino italiano, presente sul territorio dello Stato, che commetta all’estero delitti comuni puniti con la pena dell’ergastolo o della reclusione non inferiore a 3 anni; mentre se la pena prevista è inferiore dovrà sussistere l’ulteriore requisito della richiesta del Ministro della Giustizia, ovvero l’istanza o querela della persona offesa. Di converso, nell’ipotesi di un reato commesso all’estero dal cittadino italiano a danno di uno Stato straniero, ovvero di uno straniero, la punibilità sarà condizionata alla richiesta del Ministro della Giustizia, a patto che l’agente non venga estradato. L’art. 10 c.p., poi, prevede l’applicazione della legge penale italiana anche rispetto al reato comune commesso dal cittadino straniero all’estero, a danno dello Stato o di un cittadino italiano, qualora l’autore sia presente sul territorio italiano, sia prevista la pena dell’ergastolo, ovvero una pena non inferiore nel minimo ad un anno, e vi sia la richiesta del Ministro o l’istanza o querela della persona offesa. In ultimo, il comma 2 prevede che il cittadino straniero che commette all’estero un reato a danno di  uno Stato estero o di uno straniero è punito in forza della legge italiana se l’agente si trova sul territorio nazionale e se il fatto è punito con l’ergastolo, oppure con la reclusione non inferiore nel minimo a tre anni, purché vi sia la richiesta del Ministro e l’estradizione non sia stata concessa.

Esaminata la disciplina dell’applicazione della legge penale nello spazio e la sua fondamentale relazione con il locus commissi delicti, si rende opportuno precisare che l’individuazione del luogo di consumazione del reato ha importanti ripercussioni anche sulla determinazione del giudice competente, in quanto l’art. 8 c.p.p. individua nel luogo di consumazione del reato il principale criterio di competenza territoriale.

Il reato è consumato quando la fattispecie è compiutamente realizzata in tutti i suoi elementi, nella massima estensione, e si ha piena corrispondenza tra modello legale e fatto concreto. La consumazione è diversamente declinata a seconda della specifica struttura del reato.

Nei reati d’evento si considera il momento in cui quest’ultimo si realizza. Secondo una parte della dottrina farebbero eccezione i reati omissivi impropri, nei quali dovrebbe farsi riferimento all’atto omissivo che per primo contrasti con il dovere d’azione.

Nei reati di mera condotta, l’illecito si può ritenere consumato al compimento dell’ultimo atto sorretto da dolo; mentre si rendono necessarie alcune precisazioni in relazione ai reati colposi, ai reati omissivi propri e ai reati di durata.

Con riferimento ai primi, si considererà l’ultimo atto che ricade nei poteri di controllo dell’agente, oppure, seguendo una diversa impostazione, il primo atto contrario ai doveri di attenzione posti dalle regole di diligenza, prudenza e perizia, o dalle fonti scritte.

L’art. 8 c.p.p., ai commi 2 e 3, pone alcune deroghe espresse al criterio della consumazione del reato di cui al primo comma dello stesso articolo. Anzitutto, se si tratta di reato permanente, la competenza è del giudice del luogo in cui ha avuto inizio la consumazione. Resta fermo che nella determinazione del tempus commissi delicti, ai sensi dell’art. 2 c.p., così come nel determinare il decorso della prescrizione, ex 158 c.p., il reato permanente si intende consumato con la cessazione della permanenza.

Ai sensi dell’art. 48 c.p., le disposizioni che disciplinano l’errore sul fatto si applicano anche in relazione all’errore determinato dall’altrui inganno. Di conseguenza, anche la condotta decettiva del terzo può essere causa di un errore sul fatto, idoneo ad escludere la colpevolezza dell’agente. L’errore potrà ricadere su un elemento di fatto, o su una norma extrapenale che determina un errore sulla rappresentazione dello stesso. L’esistenza dell’errore esclude il dolo, mentre la punibilità non è comunque esclusa quando il fatto è previsto come delitto colposo e il soggetto ha agito con colpa. Inoltre, ai sensi del comma 2 dell’art. 47 c.p., ove la condotta decettiva abbia determinato un errore circa l’integrazione di una fattispecie diversa rispetto a quella originariamente concordata, questi risponderà dell’illecito di cui abbia effettivamente realizzato gli elementi costitutivi.

Con ovvia esclusione delle ultime ipotesi richiamate, del fatto determinato dall’altrui inganno risponde soltanto l’ingannatore. Secondo una prima impostazione si tratterebbe di un’ipotesi speciale di responsabilità concorsuale non punibile per mancanza di dolo, prevista autonomamente dall’art. 48 c.p. Del resto, per espressa previsione normativa (artt. 111 e 112 c.p.), il concorso di persone si può realizzare anche quando uno dei compartecipi non sia punibile o imputabile. In tale prospettiva, il richiamo all’art. 47, comma 1, c.p. confermerebbe la configurabilità nel nostro ordinamento di una compartecipazione criminosa nella realizzazione del reato connotata da elementi soggettivi differenziati: doloso dell’ingannatore e colposo dell’agente materiale ingannato, laddove sia imputabile a quest’ultimo un errore colposo, in quanto evitabile. Secondo altra lettura, la norma sarebbe espressione di un’ipotesi di reità mediata, in quanto, il determinatore risponderebbe come unico autore mediato dell’illecito realizzato in concreto dall’esecutore materiale ingannato, considerato mero strumento esecutivo di un reato univocamente attribuibile al decipiens. Da un punto di vista strutturale, secondo la tesi dottrinale prevalente, è necessario che il determinatore sia in dolo e voglia indurre l’agente in errore, affinché questi realizzi l’illecito penale. Di converso, la giurisprudenza afferma l’operatività della norma anche se il decipiens abbia determinato colposamente l’errore altrui sulla rappresentazione del fatto tipico, sempre che l’illecito sia punibile anche a titolo di colpa.

Nel caso di specie, Tizio e Caia si recano presso l’ambasciata italiana e producono i documenti necessari al fine di ottenere la trascrizione dell’atto di nascita nei registri italiani per l’efficacia nell’ordinamento interno. Occorre pertanto valutare se tale produzione documentale che attesta la maternità di Caia, seppure ella non sia biologicamente madre di Sempronio, sia idonea ad  indurre in errore l’ufficiale di Stato civile nella formazione dell’atto di trascrizione del certificato di nascita e, quindi, a delineare una responsabilità penale di Caia e Tizio ai sensi degli artt. 48-479 c.p. o ai sensi dell’art. 567, comma 2, c.p.

L’art. 567, comma 2, c.p. punisce chi, nella formazione di un atto di nascita, altera lo stato civile di un neonato mediante false certificazioni, attestazioni o altre falsità. Ai fini dell’integrazione di tale delitto è necessaria un’attività materiale di alterazione di stato, che costituisca un quid pluris rispetto ad una falsa dichiarazione e si caratterizzi per l’idoneità a creare una falsa attestazione, con attribuzione al figlio di una diversa discendenza, a causa dell’indicazione di un genitore diverso da quello naturale, che si rifletta nella formazione stessa dell’atto di nascita. Il delitto non è in alcun modo configurabile in relazione alle false dichiarazioni incidenti sullo stato civile di una persona, rese in presenza di un atto di nascita già formato.

Nel caso di specie emerge in maniera incontroversa che l’atto di nascita risulta perfettamente legittimo in relazione alla normativa che ne disciplina la formazione, pertanto non sussiste alcuna alterazione dello stato civile del minore nell’atto di nascita, che era già stato redatto, con conseguente inconfigurabilità in capo ai coniugi Tizio e Caia del delitto in esame.

Per quel che concerne, invece, l’applicazione del combinato disposto degli artt. 48-479 c.p., occorre richiamare l’art. 15 del d.P.R. n. 396/2000, che prevede che le dichiarazioni di nascita relative a cittadini italiani (tra i quali è ricompreso il minore figlio di padre italiano a norma dell’art. 1, comma 1, lett. a), l. n. 91/1992) nati all’estero sono rese all’autorità consolare e devono farsi secondo le norme stabilite dalla legge del luogo alle autorità locali competenti, con successivo invio all’autorità diplomatica o consolare a cura del dichiarante ai sensi del comma secondo.

Nel caso di specie, i coniugi hanno rispettato la normativa estera diretta a disciplinare la formazione dell’atto di nascita, ma hanno presentato alle autorità italiane un certificato il cui contenuto non corrisponde al vero, in quanto Caia figura come madre naturale di Sempronio, domandandone la trascrizione nei registri interni al fine di ottenerne la prescritta efficacia. Il certificato in parola è stato redatto alla stregua della legge locale, di conseguenza l’atto di trascrizione, sebbene rientri nella nozione di atto pubblico, in quanto è diretto a provare ed attestare la veridicità dei fatti in esso contenuti, non può integrare un atto falso ex art. 476 c.p., giacché l’ufficiale di stato civile italiano si è limitato a procedere alla trascrizione dell’atto riguardante un cittadino italiano formato all’estero. Il falso è integrato qualora il pubblico ufficiale emani un provvedimento, dando atto in premessa, anche implicitamente, dell’esistenza delle condizioni richieste per la sua adozione desunte da atti o attestazioni non veri provenienti dal privato, cosicché, facendo propria la dichiarazione del privato relativa alla falsa sussistenza dei presupposti, compie una sua attestazione oggettivamente falsa. In tale evenienza, ai sensi dell’art. 48 c.p., sarebbe, pertanto, ravvisabile la responsabilità del privato per il reato di falso commesso dal pubblico ufficiale a causa dell’induzione in errore di quest’ultimo, mediante la produzione della falsa attestazione del privato che costituisce un presupposto dell’atto pubblico emanando. Segnatamente, il privato risponderebbe del falso commesso dal pubblico ufficiale per induzione, ai sensi dell’art. 48 c.p., se tale atto fidefacente è stato formato sulla base di un’attestazione non vera proveniente dal primo. Il procedimento di formazione di qualsiasi atto amministrativo prevede come primo momento l’accertamento dei presupposti, sulla base di documenti che possono consistere anche in atti pubblici e certificati rilasciati da altre autorità, di cui si dà attestazione nel preambolo dell’atto, tramite locuzioni (“visti gli atti relativi a”) con cui si dichiara, sulla base dei documenti forniti dal richiedente all’ufficio, la sussistenza dei presupposti dell’atto. Pertanto, se detti documenti sono falsi, materialmente o ideologicamente, anche la conseguente attestazione circa l’esistenza dei presupposti è falsa.

Nel caso di specie, tale presupposto è costituito dall’atto di nascita di Sempronio, che è stato lecitamente redatto sulla base della Legge Straniera che impone l’identificazione della committente come madre naturale, laddove sussista una dichiarazione legittimante della madre biologica. Pertanto, non sussiste alcuna induzione in errore, né la redazione di un atto mendace, in quanto l’atto consente l’efficacia interna di un atto redatto all’estero in maniera conforme e legittima alla normativa locale, ex art. 15, comma 2, d.P.R. n. 396/2000.

Tale tesi è corroborata dalla recente Cassazione penale che, con la sentenza n. 48696 del 17.11.2016, ha ritenuto l’atto di nascita formato nel rispetto della legge del luogo ove il minore è nato all’esito di una cd. maternità surrogata eterologa consentita lex loci, avendo i coniugi prodotto documentazione concernente la scelta della donatrice per l’ovodonazione, da cui si possa ragionevolmente desumersi il rispetto del procedimento specifico al cui regolare espletamento la legge straniera (ucraina, nel caso di specie) subordina il riconoscimento della legittimità della maternità surrogata.

Di conseguenza si potrà ritenere che Tizio e Caia siano incorsi in un errore inevitabile, ex art. 5 c.p., che non consente di delineare la loro responsabilità penale per il reato di cui all’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004.

Occorre ora valutare se in capo a Tizio e Caia possa delinearsi una responsabilità penale ai sensi dell’art. 12, comma 6, della l. n. 40/2004, che punisce chiunque realizza in qualsiasi forma la surrogazione di maternità con la reclusione da tre mesi a tre anni e con la multa da 600.000 a un milione di euro. Tale pratica, difatti, è vietata, mentre in alcuni ordinamenti esteri è pienamente legittima. Si tratta, pertanto di un delitto comune commesso dal cittadino all’estero, per la cui perseguibilità occorre la condizione di procedibilità della richiesta del Ministro della Giustizia, di cui all’art. 9, comma 2, c.p. In merito, però, occorre sottolineare che sussiste un contrasto giurisprudenziale circa la necessità che il fatto punito come delitto comune secondo la legge italiana sia previsto come reato anche nello stato in cui fu commesso (c.d. doppia incriminabilità). Secondo un primo orientamento, tale principio opererebbe solo ai fini dell’estradizione, mentre ai fini della perseguibilità dei reati commessi all’estero (artt. 7-11 c.p.) non sarebbe necessario che lo stesso fatto sia perseguibile come reato anche nell’ordinamento dello Stato estero nel cui territorio il fatto è stato commesso, in quanto, la qualificazione delle fattispecie penali deve avvenire esclusivamente alla stregua della legge penale interna. Di converso, secondo altro indirizzo, al di fuori delle ipotesi tassativamente determinate all’art. 7 c.p., per il perseguimento dei reati commessi all’estero, è indispensabile che questi risultino punibili oltre che dalla legge penale italiana, anche dall’ordinamento del luogo ove sono stati consumati, ancorché previsti con nomen iuris e pene diversi. Tale incertezza giurisprudenziale circa la perseguibilità penale del ricorso alla procreazione assistita in Stato estero, nell’ipotesi in cui essa non sia punita dalla legge penale straniera, assume rilievo ai fini della configurabilità di un errore scusabile ai sensi dell’art. 5 c.p. sulla portata applicativa dell’art. 9 c.p., in quanto, la prevedibilità dell’ermeneusi giurisprudenziale assume valenza costituzionale alla luce dell’art. 7 CEDU – 117 Cost..

In conclusione, non pare potersi ravvisare alcuna responsabilità penale in capo ai coniugi, stante l’inconfigurabilità della fattispecie di cui agli artt. 48 e 479 c.p., giacché l’atto non può considerarsi mendace in relazione alla normativa che ne disciplina la formazione, e in quanto gli stessi sono incorsi in errore inevitabile in relazione all’applicazione dell’art. 12, comma 6, l. n. 40/2004 anche ai fatti commessi in uno Stato che consente il ricorso alla maternità surrogata.