Esame Avvocato 2018 Soluzioni Parere Penale- Traccia 2

Traccia 2

Tizia, insegnante di lingua inglese è sorella gemella di Caia, laureata in Giurisprudenza e funzionario amministrativo comunale, nonchè aspirante alla carriera diplomatica. Caia, dovendo sostenere le prove del concorso di accesso alla carriera diplomatica e non avendo adeguate conoscenze della lingua inglese, convince la sorella a sostituirla nella relativa prova di esame, promettendole di darle i preziosi orecchini di diamanti ricevuti in eredità dalla comune nonna. Tizia, pertanto, prende parte all'esame e consegna l'elaborato scritto, esibendo il documento di identità della sorella nonchè firmando la richiesta di attestato di presenza necessario a far giustificare l'assenza da lavoro di Caia. In quelle stesse ore, Caia, però viene coinvolta in un sinistro stradale mentre si trova alla guida della propria autovettura: i vigili urbani intervenuti redigono verbale dell'accaduto ed elevano a Caia una sanzione amministrativa. Tizia, riscontrato il superamento del concorso da parte di Caia nonchè temendo di esser scoperta in considerazione di quanto risultante dal citato verbale dei vigili urbani, si rivolge al proprio legale per un consulto. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizia rediga motivato parere illustrando quali possano essere le conseguenze penali della condotta della propria assistita.

Si rinvia al parere svolto in aula, fine lez. 1 "L'altra Faccia della Luna", f.10, f.1 lez.2 La dea Selene, f. 7 lez.4, Schema reati di durata; sulle differenze tra desistenza e recesso con particolare riferimento alla Truffa v. video, nonchè lezione 3, f.9, schema tentativo.

Con specifico riferimento al concorso tra la truffa e la sostituzione di persona v. file 4 lez. 5 penale, p. 8.

Svolgimento versione n.1  L'altra faccia della luna

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Il caso in esame impone di valutare, alla luce dei criteri forniti dall'art.15 c.p., la configurabilità di un concorso apparente di norme tra il tentativo di truffa ai danni dello Stato e le ipotesi delineate dagli artt. 494 - 495 c.p.

L'art.15 c.p. adotta il criterio di specialità quale metro risolutivo di un concorso apparente di norme. Il principio trova applicazione anche con riferimento alle componenti accessorie, posto che le disposizioni di cui agli artt. 68 e 84 informano le correlazioni tra gli elementi eventuali del reato nei medesimi termini previsti dall'art.15 c.p.  Speculare è la previsione dell’art.9, l. n.689 del 1981, che adotta lo stesso criterio per disciplinare il concorso tra norma penale e violazione amministrativa. L’operatività del rapporto di specialità presuppone che trovi applicazione soltanto la norma che contenga tutti gli elementi costitutivi di un’altra disposizione generale, con l’aggiunta di un contenuto ulteriore, specializzante, sul presupposto indefettibile che ambo le prescrizioni regolino la stessa materia. Negli ultimi anni si è posta l’esigenza di valutare se il divieto del ne bis in idem sostanziale meriti un complessivo ripensamento alla luce delle indicazioni fornite dall’art. 4 Prot. 7 CEDU (Grande camera, 4 marzo 2014 Stevens contro Italia, 15 novembre 2016 A e B contro Norvegia) e dall’art. 50 della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea, nonché dai principi del giusto processo espressi dall’art. 111 Cost. Le indicazioni sovranazionali, infatti, operano un costante riferimento ad una comparazione concreta e complessiva delle fattispecie che parrebbe estendere i rigorosi confini posti dall’art. 15 del codice penale. Tali previsioni, tuttavia, assumono la funzione di limite processuale e non sostanziale, secondo la stessa lettura dell’art.649 c.p. offerta dalla Corte Costituzionale (n. 200 del 2016). Nella specie, esse vietano di sottoporre ad accertamento due volte un soggetto per un medesimo fatto storico (idem factum), ponendo in comparazione quanto concretamente oggetto di imputazione in un precedente giudizio (azione, evento ed elemento psicologico) ed il fatto contestato in un diverso giudizio. Acquisita la funzione processuale di tale limite, nulla vieta che la regolamentazione sostanziale del fatto possa essere descritta in più di una disposizione incriminatrice, con conseguente applicazione dei criteri stabiliti dall’art.15 c.p. (fatto giuridico).

Il rapporto di specialità può descriversi come un rapporto di continenza strutturale fra due norme, nel quale tutti gli elementi costitutivi di una fattispecie generale sono contenuti in un’altra fattispecie, la quale presenta a sua volta uno o più elementi specializzanti, per aggiunta o specificazione. E' possibile derogare alla regola generale solo quando la legge contenga espresse clausole di riserva, le quali, inserite nella singola disposizione, impongano testualmente l’applicazione di una sola norma incriminatrice prevalente che si individua seguendo una logica diversa da quella di specialità, riconducibile alla sussidiarietà espressa o alla struttura del reato complesso di cui all'art.84 c.p.

Nel caso in esame Caia, sprovvista delle dovute competenze, chiedeva alla sorella gemella Tizia di presentarsi ad un concorso pubblico in sua vece, offrendo a quest'ultima beni familiari di rilevante valore. In forza dell'artificiosa sostituzione, Tizia garantiva a Caia il superamento del concorso, senza determinare, tuttavia, un effettivo pregiudizio patrimoniale in capo all'ente.

La truffa ai danni dello Stato configura una circostanza aggravante del delitto di truffa, caratterizzata da procedibilità d'ufficio, ed è disciplinata all'art. 640, II, c.p. La previsione si pone a tutela dalla sfera patrimoniale dello Stato, unitamente alla regolarità dei rapporti giuridici che presidiano l'attività pubblica. Il reato è a forma vincolata, poiché deve concretizzarsi in un artifizio o raggiro che, inducendo la vittima in errore, procuri all’agente un profitto ingiusto e un danno altrui.  Gli artifici sono integrati da qualsiasi manipolazione della realtà atta a trarre in inganno la vittima, mentre i raggiri consistono in subdoli meccanismi d'induzione in errore della psiche della vittima. Ambedue destinati a convincere ed idonei a far apparire come vera la falsità prospettata. Anche la menzogna, se corredata da altri presupposti, può integrare la truffa, qualora essa abbia l’effetto di trarre in errore il soggetto passivo. In forza della condotta dell'agente, la vittima deve essere indotta in errore, rappresentandosi con certezza una situazione in realtà inesistente e, per l'effetto, deve essere indotta ad un atto di disposizione patrimoniale. Quest'ultimo è elemento costitutivo implicito della fattispecie incriminatrice e consiste in un atto volontario, causativo di un ingiusto profitto altrui a proprio danno patrimoniale, nella forma del danno emergente o del lucro cessante.

Nell'ambito della truffa concorsuale, un primo e risalente indirizzo giurisprudenziale riteneva che il reato fosse perfetto e consumato con la semplice definizione della graduatoria, quale conseguenza della costituzione del rapporto con l'ente. Di converso, l'orientamento più recente e accreditato, valorizzando la necessità di un pregiudizio patrimoniale effettivo in capo all'amministrazione - che esuli dalle spese da sostenere per rettificare la graduatoria del concorso - esige invece la prova di un danno patrimoniale subito dall'amministrazione (Cass. pen., II, 34773 del 2016).

Nel caso concreto, Caia, pur avendo superato il concorso, non risulta aver percepito alcuno stipendio, dovendosi escludere l'esistenza di un pregiudizio patrimoniale in capo all'ente.

Tizia ha portato a compimento la condotta artificiosa, sostituendosi alla gemella in un concorso di accesso alla carriera diplomatica. I verificatori, indotti in errore dalla somiglianza e dall'esibizione del documento di identità della sorella, le hanno infatti dato accesso alla prova, conclusasi con il superamento del concorso a favore di Caia. Tali elementi inducono a ritenere che il reato si attesti nella fase del tentativo compiuto, con conseguente esclusione della desistenza di cui all'art.56, III, c.p. Anche nel concorso di persone, infatti, chi intenda beneficiare di tale scriminante è tenuto ad eliminare le conseguenze del proprio apporto causale al fatto comune, impedendo il compimento dell'azione tipica. Diversamente, laddove l'agente si limiti ad impedire l'evento, potrà configurarsi esclusivamente la diminuente prevista per il recesso attivo di cui all'art. 56, IV, c.p.

La differenza tra desistenza volontaria e recesso attivo, infatti, s’individua nella possibilità, per l’agente, di controllare il processo esecutivo: la desistenza volontaria si sostanzia nell’abbandono dell’azione, quando ancora il soggetto agente ne ha il dominio diretto, (in un contesto cronologico di sostanziale continuità), al contrario, il recesso attivo presuppone che il dominio dell’azione da parte dell’agente sia ormai cessato ed il suo intervento avviene, necessariamente, in un momento successivo (teoria del dominio dell'azione).

Il recesso attivo è compatibile con una valutazione meramente opportunistica (purché non necessitata) da parte di Tizia, mossa dal timore di essere scoperta conseguente all'accertamento subito dalla sorella Caia lo stesso giorno delle prove, nei cui confronti è stato elevato verbale da parte dei vigili urbani. E' infatti sufficiente che la stessa ponga in essere, efficacemente, una condotta diretta ad impedire l'evento derivante dalla condotta concorsuale, imponendo alla gemella di esprimere formale rinuncia.

Occorre stabilire, alla luce dei parametri offerti dall'art.15 c.p., se l'esibizione del documento della sorella e la falsa attestazione dell'identità personale in sede concorsuale configuri un concorso apparente di norme, con la previsione di cui all'art. 495 c.p. Tizia, dopo essersi presentata in sede d’esame in sostituzione di Caia, ha esibito il documento d'identità di quest'ultima e, successivamente, ha firmato la richiesta di certificato di presenza necessario a giustificare l’assenza dal luogo di lavoro della sorella.

L'art. 495 c.p. integra un reato commissivo a forma vincolata, integrato da false attestazioni, riguardanti la propria o l’altrui identità, lo stato o altre qualità personali. Si tratta di un reato commissivo a forma vincolata, a dolo generico. Dal 2008 non è più necessario che la falsa attestazione o dichiarazione sia presentata in un atto pubblico. La previsione è compatibile con il reato di truffa per la diversità strutturale tra le due fattispecie, sicché nell’ipotesi in cui con la stessa condotta si vulneri, da un lato, sia la fede pubblica che la persona sostituita e, dall’altro, s’induca in errore la vittima della truffa, non si ricade nel divieto di ne bis in idem, bensì si configura un concorso formale di reati. Nell’ipotesi di sostituzione di persona che induca in errore, determinando in favore dell’agente una disposizione patrimoniale, non si ha la totale coincidenza degli elementi costitutivi, giacché ai fini dell’integrazione dell’art. 494 c.p. non occorre la realizzazione del vantaggio o del danno perseguito, che è elemento necessario ai fini dell’integrazione del delitto di truffa, che si consuma con la dazione patrimoniale.

In relazione all'attestazione diretta a giustificare l'assenza dal lavoro della sorella, funzionario comunale, stante il rapporto di pubblico impiego, si potrà configurare il delitto di cui all'art. 483 c.p., da ritenersi un fatto diverso ed ulteriore, in quanto realizzato con condotta autonoma rispetto alla falsa attestazione dell'identità personale.

In conclusione, Tizia sarà chiamata a rispondere con la sorella, ex art. 110 c.p., di tentativo in truffa aggravata, ex artt. 56 - 640, II, n.1, c.p. con procedibilità d'ufficio. Ottenendo la rinuncia da parte di Caia, si potrà configurare un recesso attivo, con conseguente operatività della diminuente di cui all'art. 56, IV, c.p. Per le ragioni sopra esposte, opererà concorso di reati con gli artt. 483 c.p., nonchè 495, I, c.p., con operatività dell'aggravante del nesso teleologico di cui all'art. 61, n. 2, c.p., in quanto si evidenzia l'autonomia materiale tra la condotta di sostituzione, la richiesta di certificazione a favore della sorella, e l'induzione in errore dell'ente, realizzata con la consegna degli elaborati. In considerazione del medesimo disegno criminoso dell'agente e stante la pluralità di azioni, quest'ultimo sarà preso in considerazione quale previsione più grave, ex art.81, II, c.p.

Svolgimento versione n.2  - Durata senza confini

Il caso in esame impone di valutare la peculiare conformazione del tentativo nei reati di durata, con specifico riferimento alla desistenza e al recesso del concorrente nel delitto di truffa ai danni dello Stato.

Nei reati di durata, il momento di perfezionamento del reato può distinguersi da quello della sua consumazione. Il reato si considera perfetto quando sono integrati tutti gli elementi costitutivi della tipicità, mentre la consumazione del reato si riferisce al momento in cui l’offesa al bene giuridico tutelato dalla norma raggiunge la sua massima estensione (in termini di durata), prima della sua cessazione. In sostanza, il reato è consumato allorché la fattispecie è compiutamente realizzata e si ha piena corrispondenza tra modello legale e fatto concreto. La realizzazione di tutti gli elementi della fattispecie nel loro contenuto minimo coincide con la perfezione del reato, e segna così la linea di confine per la configurabilità del delitto rispetto al semplice tentativo, ma non sempre e non necessariamente ne esaurisce la consumazione, da intendere quale momento in cui si chiude l'iter criminis e il reato perfetto raggiunge la massima gravità concreta riferibile alla fattispecie astratta e si apre la fase del post factum.

Nel caso in esame, l'art. 640, II, c.p., la cui configurazione sarà descritta a breve, si pone concretamente quale reato a consumazione prolungata, già perfezionato anche nella forma istantanea, ma la cui struttura ne permette la consumazione in una modalità di esecuzione continuativa nel tempo. In tal caso, senza alcuna deroga alla disciplina del reato istantaneo, con la sola particolarità di una realizzazione suddivisa in fasi, il reato è perfezionato e consumato a condotta avvenuta, dunque al compimento dell’ultimo atto sorretto da dolo. Quando la frode è posta in essere con una condotta frazionata, la truffa assume i connotati di un reato a consumazione prolungata, purché il sacrificio del bene giuridico si mantenga costante nel tempo e sia sorretto da dolo uniforme.

Nel caso in esame Caia, sprovvista delle dovute competenze, chiedeva alla sorella gemella Tizia di presentarsi ad un concorso pubblico in sua vece, offrendo a quest'ultima beni familiari di rilevante valore. In forza dell'artificiosa sostituzione, Tizia garantiva a Caia il superamento del concorso.

La truffa ai danni dello Stato configura una circostanza aggravante del delitto di truffa, caratterizzata da procedibilità d'ufficio, ed è disciplinata all'art. 640, II, c.p. La previsione si pone a tutela dalla sfera patrimoniale dello Stato, unitamente alla regolarità dei rapporti giuridici che presidiano l'attività pubblica. Il reato è a forma vincolata, poiché deve concretizzarsi in un artifizio o raggiro che, inducendo la vittima in errore, procuri all’agente un profitto ingiusto e un danno altrui. Gli artifici sono integrati da qualsiasi manipolazione della realtà atta a trarre in inganno la vittima, mentre i raggiri consistono in subdoli meccanismi d'induzione in errore della psiche della vittima. Ambedue destinati a convincere ed idonei a far apparire come vera la falsità prospettata. Anche la menzogna, se corredata da altri presupposti, può integrare la truffa, qualora essa abbia l’effetto di trarre in errore il soggetto passivo. In forza della condotta dell'agente, la vittima deve essere indotta in errore, rappresentandosi con certezza una situazione in realtà inesistente e, per l'effetto, deve essere indotta ad un atto di disposizione patrimoniale. Quest'ultimo è elemento costitutivo implicito della fattispecie incriminatrice e consiste in un atto volontario, causativo di un ingiusto profitto altrui a proprio danno patrimoniale, nella forma del danno emergente o del lucro cessante.

Nel caso concreto, occorre verificare se vi sia stato effettivo perfezionamento del reato, in considerazione della raggiunta idoneità concorsuale e residui semplicemente la consumazione dello stesso, secondo la classica struttura dei reati ad esecuzione frazionata, o se, invece, si debba ritenere che il reato non sia giunto neppure a perfezionamento per mancanza dell'evento.

Nell'ambito della truffa concorsuale, un primo e risalente indirizzo giurisprudenziale riteneva che il reato fosse perfetto e consumato con la semplice definizione della graduatoria, quale conseguenza della costituzione del rapporto con l'ente. Di converso, l'orientamento più recente e accreditato, valorizzando la necessità di un pregiudizio patrimoniale effettivo in capo all'amministrazione - che esuli dalle spese da sostenere per rettificare la graduatoria del concorso - esige invece la prova di un danno patrimoniale subito dall'amministrazione (Cass. pen., II, 34773 del 2016).

Nel caso concreto, tuttavia, Caia, pur avendo superato il concorso diplomatico, non risulta aver percepito alcuno stipendio e deve pertanto escludersi la sussistenza di un pregiudizio patrimoniale in capo all'ente.

Tizia ha portato a compimento la condotta artificiosa, sostituendosi alla gemella in un concorso di accesso alla carriera diplomatica, ottenendo quale contropartita beni familiari di rilevante valore. I verificatori, indotti in errore dalla somiglianza e dall'esibizione del documento di identità della sorella, le hanno infatti dato accesso alla prova, conclusasi con il superamento del concorso a favore di Caia. Tali elementi inducono a ritenere che il reato si attesti nella fase del tentativo compiuto, con conseguente esclusione della desistenza di cui all'art.56, III, c.p.

L’art. 56 c.p. , nei commi terzo e quarto, prevede, rispettivamente, gli istituti della desistenza volontaria e del recesso attivo (detto anche pentimento operoso), in base ai quali, non risponde di delitto tentato (salva la responsabilità per un reato diverso) colui che volontariamente desiste dall’azione, o risponde con pena diminuita, chi volontariamente impedisce l’evento. I presupposti oggettivi di tali figure sono l’assenza di consumazione del delitto, e la permanente possibilità di pervenire alla consumazione stessa, altrimenti il tentativo è punibile ai sensi dell’art. 56, co. 2, c.p. La differenza tra desistenza volontaria e recesso attivo s’individua nella possibilità per l’agente di controllare il processo esecutivo: la desistenza volontaria si sostanzia nell’abbandono dell’azione, quando ancora il soggetto agente ne ha il dominio diretto, (in un contesto cronologico di sostanziale continuità), al contrario, il recesso attivo presuppone che il dominio dell’azione da parte dell’agente sia ormai cessato ed il suo intervento avviene, necessariamente, in un momento successivo (teoria del dominio dell'azione). Anche nel concorso di persone, chi intenda beneficiare della desistenza è tenuto ad eliminare le conseguenze del proprio apporto causale al fatto comune, impedendo il compimento dell'azione tipica. Nel caso concreto, pertanto, considerando che la resipiscenza di Tizia non potrà elidere l'azione già compiuta, potrà configurarsi esclusivamente la diminuente prevista per il recesso attivo dell'art. 56, IV, c.p. laddove la stessa ponga in essere, efficacemente, una condotta diretta ad impedire l'evento derivante dalla condotta concorsuale.

Il recesso attivo, infatti, è compatibile con una valutazione opportunistica di Tizia, purché non necessitata, mossa dal timore di essere scoperta conseguente all'accertamento subito dalla sorella Caia lo stesso giorno delle prove, nei cui confronti è stato elevato verbale da parte dei vigili urbani. E' infatti sufficiente che la stessa ponga in essere, efficacemente, una condotta diretta ad impedire l'evento derivante dalla condotta concorsuale, imponendo alla gemella di esprimere formale rinuncia.

Occorre stabilire, alla luce dei parametri offerti dall'art.15 c.p., se l'esibizione del documento della sorella e la falsa attestazione dell'identità personale in sede concorsuale configuri un concorso apparente di norme, con la previsione di cui all'art. 495 c.p. Tizia, dopo essersi presentata in sede d’esame in sostituzione di Caia, ha esibito il documento d'identità di quest'ultima e, successivamente, ha firmato la richiesta di certificato di presenza necessario a giustificare l’assenza dal luogo di lavoro della sorella.

L'art. 495 c.p. integra un reato commissivo a forma vincolata, integrato da false attestazioni, riguardanti la propria o l’altrui identità, lo stato o altre qualità personali. Si tratta di un reato commissivo a forma vincolata, a dolo generico. Dal 2008 non è più necessario che la falsa attestazione o dichiarazione sia presentata in un atto pubblico. La previsione è compatibile con il reato di truffa per la diversità strutturale tra le due fattispecie, sicché nell’ipotesi in cui con la stessa condotta si vulneri, da un lato, sia la fede pubblica che la persona sostituita e, dall’altro, s’induca in errore la vittima della truffa, non si ricade nel divieto di ne bis in idem, bensì si configura un concorso formale di reati. Nell’ipotesi di sostituzione di persona che induca in errore, determinando in favore dell’agente una disposizione patrimoniale, non si ha la totale coincidenza degli elementi costitutivi, giacché ai fini dell’integrazione dell’art. 494 c.p. non occorre la realizzazione del vantaggio o del danno perseguito, che è elemento necessario ai fini dell’integrazione del delitto di truffa, che si consuma con la dazione patrimoniale.

In relazione all'attestazione diretta a giustificare l'assenza dal lavoro della sorella, funzionario comunale, stante il rapporto di pubblico impiego, si potrà configurare il delitto di cui all'art. 483 c.p., da ritenersi un fatto diverso ed ulteriore, in quanto realizzato con condotta autonoma rispetto alla falsa attestazione dell'identità personale.

In conclusione, Tizia sarà chiamata a rispondere con la sorella, ex art. 110 c.p., di tentativo in truffa aggravata, ex artt. 56 - 640, II, n.1, c.p. con procedibilità d'ufficio. Ottenendo la rinuncia da parte di Caia, si potrà configurare un recesso attivo, con conseguente operatività della diminuente di cui all'art. 56, IV, c.p. Per le ragioni sopra esposte, opererà concorso di reati con gli artt. 483 c.p., nonchè 495, I, c.p., con operatività dell'aggravante del nesso teleologico di cui all'art. 61, n. 2, c.p., in quanto si evidenzia l'autonomia materiale tra la condotta di sostituzione, la richiesta di certificazione a favore della sorella, e l'induzione in errore dell'ente, realizzata con la consegna degli elaborati. In considerazione del medesimo disegno criminoso dell'agente e stante la pluralità di azioni, quest'ultimo sarà preso in considerazione quale previsione più grave, ex art.81, II, c.p.