Esame Avvocato 2018 Soluzione atto Amministrativo

Traccia atto giudiziario in materia di D. Amministrativo

In data 15 maggio 2017 l’università Alfa, con decreto del Rettore n. 29/2017, indice una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di professore ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza. La commissione esaminatrice indica quali criteri di selezione i titoli, le pubblicazioni scientifiche e le altre risultanze curriculari. Alla procedura partecipano Tizio e Caio. All’esito della valutazione comparativa, la commissione dichiara idoneo Caio, ritenendo assorbente la circostanza che questi sia autore di tre monografie, mentre Tizio ne ha scritta solo una. Tizio propone ricorso al componente tribunale amministrativo regionale che, con sentenza n.2323 del 15 gennaio 2018, annulla gli atti impugnati sul rilievo che la commissione non aveva in alcun modo valutato i titoli e le altre risultanze curricolari dei candidati, che pure erano stati indicati quali criteri di selezione assieme alle azioni scientifiche. La sentenza passa in giudicato. In data 5 giugno 2018 la commissione esaminatrice effettua nuovamente la propria valutazione comparativa e conferma l’idoneità di Caio esprimendo il seguente giudizio integrativo: «lo spiccato valore delle pubblicazioni di Caio (tre monografie) rende ininfluente ogni ulteriore considerazione relativa alle risultanze curricolari. Quanto ai titoli dei candidati, esse sono di identico valore». A conclusione della nuova valutazione, il Rettore con decreto del 3 settembre 2018, dichiara idoneo Caio. In data 17 settembre 2018 Tizio si reca dunque dal proprio legale di fiducia, lamentando che la commissione non avesse ancora una volta valutato le altre risultanze curricolari (nonostante quanto disposto dalla citata sentenza del TAR), sia che il giudizio espresso in ordine ai titoli fosse palesemente erroneo, potendo egli vantare il doppio dei titoli rispetto a Caio. Il candidato, assunte le vesti del legale di Tizio, rediga l’atto giudiziario ritenuto più idoneo.

 Argomenti relativi alla traccia trattati nel Manuale pratico degli atti di diritto amministrativo di Marco Zincani: Capitolo II, Atto n. 20 “Chi perde paga”

 Ecc.mo Tribunale Amministrativo Regionale di …

Ricorso per Ottemperanza

Ex art.114 del D. lgs. n. 104/2010

Nell’interesse di Tizio, c.f. …, nato il …, a … e residente in … alla Via… n. …, domiciliato ai fini del presente procedimento presso lo studio legale dell’avv. …, c.f. … (numero di fax: …; pec: …), sito in …, alla Via …, che lo rappresenta e difende come da mandato steso in calce al presente atto

Ricorrente

contro

Università degli Studi Alfa, in persona del Rettore pro.tempore, sita in …, alla Via, … n. …

Resistente

per l’ottemperanza

del giudicato formatosi sulla sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018 con la quale codesto Ecc. mo T.A.R. ha accolto il ricorso presentato da Tizio ed iscritto al R.G. n. …/…, stabilendo, ai sensi dell’art. 114, comma 4, lett. e) del codice del processo amministrativo, la somma dovuta dall’amministrazione resistente per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato e nominare sin d’ora un commissario ad acta esterno all’Università Alfa che provveda ad effettuare tutte le operazioni necessarie per la riapertura e la ripetizione della procedura di valutazione comparativa.

nonché per la dichiarazione di nullità

del decreto del Rettore dell’Università Alfa del 3 settembre 2018 con il quale è stata confermata la dichiarazione di idoneità di Caio, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, per violazione/ elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies, l. n. 241/1990

e per il risarcimento dei danni

connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione derivanti dal ritardo con cui la stessa ha provveduto a rendere esecutivo quanto disposto dal giudice amministrativo, e di quelli derivante dal ritardo con cui parte resistente ha provveduto a rendere esecutivo quanto disposto dal giudice amministrativo, danno curriculare e danno consistente nell’aver perduto chance di partecipazione ad altre procedure di valutazione comparative in attesa che si rinnovassero le operazioni di valutazione indette dall’Università Alfa.

premesso in fatto

- che in data 15 maggio 2017 l’Università Alfa indiceva una procedura di valutazione comparativa per la copertura di un posto di Professore Ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza;

- che, tra i criteri di selezione, la commissione esaminatrice indicava i titoli, le pubblicazioni scientifiche e le altre risultanze curriculari;

- che alla procedura partecipavano Tizio e Caio;

- che la commissione dichiarava idoneo Caio, ritenendo assorbente la circostanza che questi era autore di tre monografie, mentre Tizio ne aveva scritta soltanto una;

- che la predetta dichiarazione di idoneità veniva impugnata dinanzi a codesto Ecc. mo Tribunale da Tizio, con ricorso iscritto al n. R.G. …/…;

- che il contenzioso veniva definito con sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018, la quale, in accoglimento del ricorso introduttivo del giudizio, disponeva l’annullamento degli atti impugnati sul rilievo che la commissione esaminatrice non aveva in alcun modo valutato i titoli e le altre risultanze curriculari dei candidati, ugualmente indicati quali criteri di selezione, unitamente alle pubblicazioni scientifiche;

- che, passata in giudicato la sentenza, in data 5 giugno 2018 la commissione esaminatrice effettuava nuovamente la propria valutazione comparativa e confermava l’idoneità di Caio, esprimendo il seguente giudizio integrativo: “Lo spiccato valore delle pubblicazioni di caio (tre monografie) rende ininfluente ogni ulteriore considerazione relativa alle risultanze curriculari. Quanto ai titoli dei candidati, esse sono di identico valore.”.

- che, a conclusione della nuova valutazione, il Rettore, con decreto del 3 settembre 2018, dichiarava nuovamente l’idoneità di Caio.

Per effetto di quanto suesposto, Tizio, ut supra identificato, rappresentato e difeso,

chiede

a codesto Ecc. mo T.A.R. di adottare i provvedimenti necessari affinché venga ottemperato il giudicato formatosi sulla sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018 emesso dal medesimo Tribunale, chiedendo che venga nominato un commissario ad acta esterno all’Università Alfa e deducendo altresì la nullità del decreto del Rettore dell’Università Alfa del 3 settembre 2018 con il quale è stata confermata la dichiarazione di idoneità di Caio, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, per violazione/ elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies, l. n. 241/1990 per tutti i seguenti

Motivi in diritto

1) Sulla domanda di dichiarazione di nullità ex art. 21-septies, l. n. 241/1990 per violazione e/o elusione del giudicato

Preliminarmente, va rilevata la natura polisemica del giudizio di ottemperanza, nell’ambito del quale possono essere fatti valere tanto i comportamenti quanto le inerzie della pubblica amministrazione nel realizzare un’ottemperanza parziale ovvero un’autentica violazione/ elusione del giudicato, che rientrano, al pari dell’inerzia, nella nozione di inottemperanza (cfr. C.d.S., VI, 12 dicembre 2011 n. 6501).

Tale assunto costituisce, peraltro, ius receptum agli artt. 112, comma 2 e 114, comma 4, lett. b) e comma 6 del Codice del processo amministrativo, che si pongono in una posizione di continuità con i principi generali di tutela giurisdizionale e di ragionevole durata del processo, nel cui ambito va iscritto il diritto di ottenere l'esecuzione della sentenza favorevole, oltre che in tempi rapidi, senza la necessità di dover attivare un ulteriore giudizio di cognizione.

Il quadro si completa seguendo l’insegnamento della Corte europea dei diritti dell'uomo, secondo cui il diritto al processo (di cui all'art. 6, Par. 1, della relativa Convenzione) comprende anche il diritto all'esecuzione del giudicato ("diritto all'esecuzione delle decisioni di giustizia"). Il diritto al giusto processo, infatti, sarebbe illusorio ove non vi fossero strumenti utili per dare esecuzione al giudicato, esecuzione che non può essere indebitamente ritardata.

Quanto, poi, alla natura multiforme del giudicato amministrativo, va precisato che lo stesso non può contenersi ad un effetto demolitorio ovvero ripristinatorio della situazione ex ante, ricomprendendovi anche i c.d. effetti conformativi, che operano pro futuro e che si sostanziano in una serie di obblighi imposti alla pubblica amministrazione in sede di riedizione del potere amministrativo successivamente al decisum giurisdizionale.

Dal quadro così delineato, emerge il contenuto composito del giudizio di ottemperanza, all’interno del quale è verosimile possano convergere azioni differenti, che spaziano da quelle aventi natura squisitamente esecutiva a quelle di natura cognitoria (così come affermato dalla più recente giurisprudenza dell’Adunanza Plenaria nella sentenza n. 2 del 15 gennaio 2013), tutte accumunate dalla competenza del giudice dell’ottemperanza, il quale conosce delle domande ad esso rivolte al fine di ottenere, tra gli altri e oltre all’esecuzione delle sentenze o altri provvedimenti ad esse equiparati, del giudice amministrativo o di altro giudice diverso da questi (ad eccezione di quelle rese dalla Corte dei Conti e del giudice tributario), il risarcimento dei danni connessi alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato (art. 112, comma 3) e la declaratoria della nullità di eventuali atti emanati in violazione o elusione del giudicato (art. 114, comma 4) onde ottenere, una volta espunto il provvedimento dichiarato nullo, l’esecuzione della pronuncia ed il risarcimento dei danni connessi, nel caso di specie, all’elusione del giudicato (art. 112, comma 3, ult. parte)

Preme alla scrivente difesa sottolineare che i danni del cui risarcimento di discorre, possono derivare tanto dalla ritardata attuazione del giudicato (per avere invece l'amministrazione emanato un provvedimento nullo), quanto direttamente da tale provvedimento, una volta verificatone l'effetto causativo di danno.

Pertanto, stante l’avvenuto passaggio in giudicato della sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018 emessa da codesto Ecc. mo T.A.R. e la necessità di dare forma e consistenza al diritto alla tutela giurisdizionale ai sensi dell’art. 24 Cost., non può che affermarsi quale giudice competente a conoscere della presente controversia anche in punto di declaratoria di nullità e di risarcimento del danno il giudice dell’ottemperanza, unico organo giurisdizionale naturale della conformazione dell'attività amministrativa successiva al giudicato e delle obbligazioni che da quel giudicato discendono o che in esso trovano il proprio presupposto.

Brevemente, per ciò che attiene alla richiesta declaratoria di nullità del decreto del Rettore dell’Università Alfa del 3 settembre 2018 con il quale è stata confermata la dichiarazione di idoneità di Caio, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, per violazione/ elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies, l. n. 241/1990, è da ricordare il consolidato indirizzo giurisprudenziale che prevede la violazione del giudicato quando il nuovo atto emanato dall’amministrazione riproduce i medesimi vizi già censurati ovvero si pone in contrasto con precise e puntuali prescrizioni provenienti dalla precedente statuizione del giudice, mentre si configura la fattispecie dell’elusione del giudicato laddove l’amministrazione, pur formalmente provvedendo a dare esecuzione al giudicato, tende sostanzialmente a raggirarlo in modo da pervenire surrettiziamente allo stesso esito oggetto del precedente annullamento (Consiglio di Stato, sez. IV, 4 marzo 2011, n. 1415; 1 aprile 2011, n. 2070; sez. V, 20 aprile 2012, n. 2348, sez. VI, 5 luglio 2011, n. 4037).

È stato anche precisato che l’atto emanato dall’amministrazione dopo l’annullamento in sede di giurisdizione di un provvedimento illegittimo può considerarsi adottato in violazione o elusione del giudicato solo quando da esso derivava un obbligo talmente puntuale che il suo contenuto era desumibile nei suoi tratti essenziali direttamente dalla sentenza (ex multis, Consiglio di Stato, sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3223; sez. VI, 3 maggio 2011, n. 2601; 7 giugno 2011, n. 3415).

Di guisa che il decreto del Rettore dell’Università Alfa del 3 settembre 2018 con il quale è stata confermata la dichiarazione di idoneità di Caio, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi dovranno necessariamente essere dichiarati nulli per violazione/elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies, l. n. 241/1990 dal giudice dell’ottemperanza.

2) Sulla legittimità del ricorso al giudice dell’ottemperanza

È indubbio che, affinché venga attuata una pronuncia giurisdizionale, è necessaria una leale collaborazione da parte del destinatario – la pubblica amministrazione – delle statuizioni contenute nella sentenza, tanto più se si considera come, nell’attuale assetto ordinamentale, la pronuncia del giudice amministrativo si caratterizza per la tensione verso la soddisfazione di una specifica pretesa che, se è vero che la sua soddisfazione non può prescindere dall'ottimale assetto di tutti gli interessi coinvolti – e, dunque, anche degli interessi pubblici – è altrettanto vero che ciò non può e non deve costituire un alibi per sottrarsi al doveroso rispetto del giudicato, ponendosi la P.A. in una posizione di aperto contrasto con il principio costituzionale del buon andamento, in un’ottica pubblicistica, e con i principi di correttezza e buona fede dal punto di vista privatistico.

Applicando i principi sopra enucleati al caso concreto, emerge quanto segue.

Tizio, ricorrente vittorioso in sede di cognizione, propone la presente azione di ottemperanza con cui deduce la nullità dell’atto con il quale si è sostanziato, con la rinnovata valutazione dei candidati, la riedizione del potere amministrativo, denunciando l’elusione del giudicato formatosi e ritenendo che la commissione esaminatrice abbia in sostanza disatteso la statuizione del giudice amministrativo, avendo operato la nuova valutazione sulla base di uno solo dei criteri tra quelli che erano stati originariamente indicati tra quelli di selezione, in modo del tutto analogo alla prima valutazione comparativa, effettuata precedentemente alla sentenza rimasta ineseguita.

In concreto, dunque, si deduce che la mancata soddisfazione della propria pretesa è da imputare proprio ad una non corretta applicazione del decisum giurisdizionale, il quale era preciso e puntuale nell’indicare quale vizio del provvedimento la mancata comparazione dei titoli presentati dagli altri candidati pretermessi. Ove la commissione avesse reiterato il precedente giudizio di preferenza nei confronti di Caio previa valutazione comparativa tra i titoli di quest’ultimo e i curricula di Tizio non si potrebbe attaccare la riedizione del potere essendo il giudizio discrezionale affidato alla P.A. questione di merito. Nel caso in esame, al contrario, la commissione ha disatteso proprio la specifica indicazione contenuta nella sentenza di annullamento che imponeva di valutare comparativamente i titoli di Tizio. La formula adottata dalla commissione che ha ritenuto superfluo procedere a tale nuova valutazione, ove non costituisca evidente violazione del giudicato, ne costituisce comune l’elusione, in quanto ha dato corso ad un vero e proprio aggiramento dello stesso, attuato mediante l’impiego del medesimo criterio valutativo, quale è quello relativo alle pubblicazioni scientifiche, anziché provvedere, come statuito dal giudice, anche alla considerazione dei titoli e delle altre risultanze curriculari. Ciò in evidente violazione, altresì, del principio di buona fede, avendo in tal modo la P.A. frustrato la pretesa del ricorrente mediante l'utilizzo di un corredo motivazionale sostanzialmente analogo a quello impiegato per il provvedimento annullato, che tendeva a confermare il precedente risultato mediante l'utilizzo di un percorso logico pienamente sovrapponibile a quello in precedenza utilizzato.

Appare pertanto evidente che la situazione qui dedotta rientra nell’alveo delle controversie devolute alla cognizione del giudice dell'ottemperanza, in quanto l’illegittimità dell'azione amministrativa si fonda sull’incoerenza con la decisione di cui alla sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018. In altri termini, alla luce della disamina dei vizi dedotti, la riedizione del potere da parte dell’amministrazione resistente è del tutto disallineata rispetto al contenuto del giudicato formatosi nel caso di specie.

La domanda proposta dal ricorrente in sede di ottemperanza merita dunque accoglimento, in quanto tesa ad evidenziare che l'accertamento giurisdizionale ha avuto ad oggetto determinati presupposti della pretesa sostanziale dedotta in sede cognitoria, in relazione ai quali si doveva ritenere esteso l'effetto del giudicato, con conseguente esistenza in proposito di un vero e proprio vincolo per la riedizione dell'azione amministrativa. E tale vincolo è stato spezzato dalla successiva attività amministrativa della commissione esaminatrice, che ha eluso il giudicato mediante un artificio logico consistente nell'adozione del medesimo percorso logico motivazionale.

3) Sulla richiesta di risarcimento del danno

Per i motivi esposti al punto sub 1), oltre che per l’accertata natura polisemica del ricorso per l’ottemperanza, si chiede di condannare l’Università Alfa al risarcimento, in favore del ricorrente Tizio, di tutti i danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione derivanti dal ritardo con cui la stessa ha provveduto a rendere esecutivo quanto disposto dal giudice amministrativo, e di quelli del danno curriculare e del danno causato dal ritardo nell’espletamento della nuova procedura di valutazione comparativa, per la cui attesa è ragionevole ritenere che il medesimo ricorrente abbia perso altre occasioni di guadagno rispetto alle quali disponeva i requisiti per il buon esito.

Nel caso di vittoria della procedura di valutazione comparativa (vittoria probabile, considerato che Tizio vanta il doppio dei titoli rispetto a Caio) il danno da ritardo si domanda quale danno conseguente al mancato guadagno da ritardata aggiudicazione.

Alla luce delle considerazioni che precedono, Tizio, ut supra identificato, rappresentato e difeso, chiede che l’Ecc. mo T.A.R. adito Voglia accogliere le seguenti

Conclusioni

• accertata la nullità del decreto del Rettore dell’Università Alfa del 3 settembre 2018 con il quale è stata confermata la dichiarazione di idoneità di Caio, e di tutti gli atti presupposti, consequenziali o comunque connessi, per violazione/elusione del giudicato ai sensi dell’art. 21-septies, l. n. 241/1990, dichiarare l’inottemperanza dell’Università Alfa alla sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018 emessa dall’intestato Tribunale Amministrativo Regionale;
• accertare il diritto di Tizio a vedere riconosciuta la prevalenza dei propri titoli rispetto a quelli di Caio, ordinando alla P.A. resistente la nomina del ricorrente, in luogo di Caio, a Professore ordinario presso la Facoltà di Giurisprudenza, nominando sin d’ora un commissario ad acta esterno all’Università Alfa che provveda ad effettuare tutte le operazioni necessarie per la riapertura e la ripetizione della procedura di valutazione comparativa in ipotesi di ulteriore inerzia e stabilendo, ai sensi dell’art.114, comma 4, lett. e) del D. Lgs. n. 104/2010 la somma dovuta dall’amministrazione resistente per ogni violazione o inosservanza successiva ovvero per ogni ritardo nell’esecuzione del giudicato;
• condannare l’Università Alfa al risarcimento dei danni connessi all’impossibilità o comunque alla mancata esecuzione in forma specifica, totale o parziale, del giudicato o alla sua violazione o elusione derivanti dal ritardo con cui la stessa ha provveduto a rendere esecutivo quanto disposto dal giudice amministrativo, e di quelli consistenti nel danno curriculare e nell’aver perduto chance di partecipazione ad altre procedure di valutazione comparative in attesa che si rinnovassero le operazioni di valutazione indette dall’amministrazione resistente, la cui quantificazione sarà possibile solo ad esito della ripetizione della procedura di valutazione comparativa.

Con vittoria di spese e onorari.

Dichiarazione di valore del procedimento

Ai sensi del d.P.R. n. 115/2002 e ss. mm. e ii., si dichiara che la presente controversia ha ad oggetto l’ottemperanza al giudicato e pertanto il contributo unificato è dovuto nella misura fissa pari ad euro 300,00, interamente versato.

Ai sensi dell’art.114, comma 2, d. lgs. n. 104/2010, si deposita, in uno al presente ricorso, copia autentica della sentenza n. 2323 resa in data 15 gennaio 2018 dal Tribunale Amministrativo Regionale di … sul ricorso n. …/… R.G. della quale si domanda l’esecuzione, con la prova del suo passaggio in giudicato.

Si producono altresì i seguenti documenti:

1) decreto del Rettore dell’Università Alfa n. 29/2017;

2) prima dichiarazione di idoneità di Caio;

3) decreto del Rettore dell’Università Alfa del 3 settembre 2018.

…, lì …

Avv. …

Procura alle liti

Con la presente, io sottoscritto Tizio, c.f. …, nato il …, a … e residente in … alla Via…, delego l’avv. …, del Foro di …, c.f. …, a rappresentarmi e difendermi nella procedura per l’ottemperanza in esecuzione della sentenza n. 2323 del 15 gennaio 2018 emessa da Tribunale Amministrativo Regionale di …, conferendo allo stesso ogni più ampia facoltà di legge compresa quella di conciliare, transigere, desistere, quietanzare ed eleggendo domicilio presso il suo studio sito in… alla Via… n. …

Dichiaro di aver ricevuto l’informativa di cui al Reg. (UE) 2016/679 in relazione al trattamento al quale possono essere destinati i dati personali, nonché ai diritto esercitabili sugli stessi e ne presto il consenso.

…, lì …

Tizio

È autentica

Avv. …