Esame Avvocato 2019 Soluzioni Parere Penale- Traccia 2

Traccia n.2 

Amantes amentes V. Scuola Zincani Lez.3, f.9 e f.4

(Le persone perfette non combattono, non mentono, non commettono errori e non esistono)

Il diciannovenne Caio conosce su facebook la tredicenne Mevia e tra i due inizia una fitta corrispondenza via chat, senza che mai avvenga un incontro effettivo. Caio, dopo qualche tempo, chiede a Mevia di inviargli delle foto in cui lei mostri le sue parti intime. Mevia gli invia le foto richieste e, a sua volta, chiede a Caio di inviarle qualche foto in cui anch'egli sia nudo. Caio Le invia una foto in cui lui stesso e il suo amico coetaneo Sempronio, nel corso di una festa, posavano ubriachi e in slip: foto che Sempronio aveva proibito a Caio di diffondere. La madre di Mevia, avendo per caso scoperto sul computer della ragazza la fitta corrispondenza intercorsa con Caio e le foto che i due si erano scambiati, denuncia il giovane. Successivamente anche Sempronio, avendo appreso dalla stampa locale che Caio aveva inviato a Mevia la foto che Lui aveva vietato di diffondere, denuncia l'amico. Il candidato, assunte le vesti dell'avvocato di Caio, individui le ipotesi di reato configurabili a carico del suo assistito, prospettando, altresì, la linea difensiva più utile alla difesa dello stesso.

Svolgimento

Il caso in esame impone di valutare la tutela del minore quale soggetto vulnerabile, in relazione alla previsione di cui all’art. 600-ter c.p.

GR Vulnerabilità (* parimenti corretto e alternativo Principio di offensività) 

La L. n. 269/1998 ha introdotto nel nostro ordinamento l’art. 600-ter c.p. per contrastare il dilagante fenomeno della pornografia minorile. Nella formulazione originaria la previsione reprimeva, al primo comma, lo sfruttamento dei minori di anni diciotto diretto a realizzare spettacoli pornografici o a produrre materiale pornografico. Il legislatore del 1998, aderendo ai principi enunciati dalla Convenzione di New York sui diritti del fanciullo e dalla dichiarazione finale della Conferenza di Stoccolma, si è posto l’obiettivo di tutelare la sfera sessuale del minore da qualsiasi forma di abuso e compromissione, per salvaguardarne lo sviluppo fisico, morale, psicologico e sociale. Nell’evoluzione della disposizione in esame, assume particolare rilievo la Decisione quadro 2004/68/GAI, in materia di lotta contro lo sfruttamento sessuale dei bambini e la pornografia infantile, il cui art. 2 è stato recepito integralmente dal nostro ordinamento ad opera della L. n. 38/2006. Quest’ultima è intervenuta sul primo comma dell’art. 600-ter c.p., eliminando il riferimento ad una situazione di sfruttamento, reprimendo chiunque utilizzi minori degli anni diciotto, realizzi esibizioni pornografiche o produca materiale pornografico ovvero induca minori di anni diciotto a partecipare ad esibizioni di tale natura.

 Nel caso in esame, pur non realizzando direttamente le immagini, il maggiorenne Caio ha istigato la minore Mevia a inviargli delle foto in cui mostrava le sue parti intime.

La nuova formulazione dell'art.600ter c.p. appresta una tutela penale ampia del bene giuridico rappresentato dalla libertà sessuale del minore, sanzionando la condotta del reo a prescindere dalla finalità di lucro da questi perseguita, secondo un'interpretazione estensiva del concetto di sfruttamento. Occorre pertanto stabilire se il reato configuri un'offesa di danno o di pericolo. In particolare, se sia necessario il pericolo connesso alla diffusione dell'immagine pedopornografica o se la tutela sia da riferire al minore in quanto tale.

Nella formulazione antecedente alla riforma del 2006, l'art. 600-ter c.p. era stato inteso come reato di pericolo concreto, in quanto imponeva di riscontrare l’effettivo pericolo di diffusione del materiale pornografico prodotto, in base ad alcuni elementi sintomatici, quali l’esistenza di una struttura organizzativa (anche rudimentale), i contatti tra l’agente e soggetti pedofili quali terzi potenziali fruitori, la disponibilità materiale di strumenti tecnici di diffusione, nonché gli eventuali precedenti penali e le qualità del reo, ove connessi al commercio di pornografia minorile. Diversamente, nel caso in cui la produzione pornografica fosse destinata ad uso personale, si faceva rientrare la condotta nell’alveo applicativo dell’art. 600-quater c.p., che all’epoca puniva chiunque si fosse procurato o avesse disposto consapevolmente di materiale pornografico.

Nel quadro delineato dalla Decisione quadro 2004/68/GAI del Consiglio del 22 dicembre 2003,  la Legge 38/2006 ha riformato l’art. 600-ter c.p., al cui primo comma scompaiono il riferimento allo sfruttamento (sostituito dai termini “utilizzando” e “induce”) e il dolo specifico. La L. n. 172/2012, nel cristallizzare la disposizione vigente, ha confermato l’impianto del 2006, introducendo un’espressa definizione di pornografia minorile ed estendendo la tutela penale anche nei confronti di chi assiste a esibizioni che coinvolgono minori. Proprio la definizione di pornografia minorile come qualsiasi rappresentazione, realizzata con qualunque mezzo, di un minore degli anni diciotto coinvolto in attività sessuali esplicite, reali o simulate, o qualunque rappresentazione degli organi sessuali di un minore degli anni diciotto per scopi sessuali chiarisce che oggetto della tutela penale sono l’immagine, la dignità e il corretto sviluppo sessuale del minore. Ne consegue la configurazione del 600-ter come reato di danno, in quanto l’utilizzazione del minore nella realizzazione di materiale pornografico compromette di per sé il bene giuridico, consumando l’offesa che la norma mira a contrastare. Tale ricostruzione appare coerente rispetto alla lettera dell’art. 600-quater c.p., il quale, sanzionando la condotta di chi si procuri o detenga materiale pedopornografico, rappresenta una diversa modalità di realizzazione del medesimo reato: la sostituzione del termine “dispone” con quello di “detenzione” da parte del legislatore del 2006 induce ad escludere la sussistenza della fattispecie di cui all’art. 600-quater c.p. laddove il soggetto consulti o visualizzi materiale pornografico in possesso di altri o tramite Internet.

Laddove, l’agente abbia prodotto il materiale, utilizzando o inducendo il minore, si dovrà applicare il più grave reato di cui all’art. 600-ter c.p., indipendentemente dal pericolo di diffusione dello stesso.

Tale indicazione trova conferma nell'introduzione, ad opera della L. 38/2006, dell'art. 600-quater1 (“Pornografia virtuale”), che nel richiamare l'art. 600ter e l’art. 600quater c.p., muove dal presupposto dell’assoluta identità dell’oggetto materiale delle due fattispecie (materiale pornografico realizzato utilizzando minori di anni diciotto). Il riferimento alla realizzazione e non alla produzione conferma la mancanza di autonomia concettuale della seconda rispetto alla prima, rendendo irrilevante l’elemento del pericolo di diffusione (conf. Sez. Un. pen. 51815 del 2018).

Nel caso in cui il materiale sia prodotto e detenuto con il consenso del minore, esclusivamente a uso personale (c.d. pornografia domestica), la citata Decisione Quadro del Consiglio n. 2004/68/GAI riconosceva agli Stati membri la possibilità di escludere la rilevanza penale di tali condotte, purché il consenso prestato non fosse stato carpito dall’agente con approfittamento dello stato di dipendenza della vittima o avvalendosi della propria superiorità in termini di età, maturità, stato sociale, esperienza. Analoghe previsioni erano contenute nella Convenzione di Lanzarote per il caso in cui le immagini pornografiche fossero state prodotte o detenute con il consenso dei minori e unicamente ad uso privato. Sulla stessa linea si colloca anche la Direttiva dell’Unione europea 2011/93, alla quale è stata data attuazione con il d.lgs. 39/2014.

Si impone di valorizzare il concetto di utilizzazione del minore come strumentalizzazione, ovvero riduzione dello stesso a mero strumento per il soddisfacimento di impulsi sessuali di altri o per il conseguimento di utilità di ogni genere, rendendo in tal caso irrilevante il consenso eventualmente prestato dal minore. Il concetto di utilizzazione cui fanno riferimento gli artt. 600-ter e 600-quater c.p. presuppone la ricorrenza di un differenziale qualificato di potere tra il soggetto agente e il minore. Il discrimine, pertanto, non è rappresentato dal consenso del minore in sé considerato, bensì dalla configurabilità dell’utilizzazione nel senso predetto, con la conseguenza che dovrà escludersi la rilevanza penale della condotta solo laddove le immagini pornografiche siano state realizzate senza condizionamenti da parte dell’agente al quale è consentito compiere atti sessuali (maggiore di quattordici anni), risultando il frutto di una libera scelta (come accade, per esempio, nell’ambito di una relazione paritaria tra minorenni ultraquattordicenni) e siano destinate ad uso personale (integrandosi in caso contrario una strumentalizzazione del minore). Nel caso di specie, la richiesta pedopornografica avanzata da un soggetto adulto, sia pure neomaggiorenne, ad una tredicenne, nei cui confronti l'ordinamento appresta forme di tutela che vanno ben oltre la verifica di un mero consenso - si pensi alla previsione di cui all'art.609quater, che sanziona gli atti sessuali posi in essere consensualmente con l'infraquattordicenne - denota il differenziale qualificato di potere che caratterizza la strumentalizzazione illecita di cui all'art.600ter c.p.

Per quanto la conservazione fosse ad uso personale, si può ritenere che Caio  abbia approfittato del proprio ascendente sull'infraquattordicenne Mevia, carpendone la fiducia e inducendola alle riprese pedopornografiche, con conseguente rilevanza penale dei fatti.

La ripresa è stata realizzata utilizzando un semplice cellulare e non ha avuto effettiva diffusione.  Tali elementi, unitamente alla mancanza di precedenti specifici, inducono a ritenere, per carattere e condizione dei luoghi, che Caio intendesse porsi quale unico fruitore del video. A dispetto di tali circostanze, tuttavia, si deve ritenere che la videoripresa incida comunque sulla libertà e sull’equilibrato e sano sviluppo psicofisico della minore e debba essere sanzionata in quanto tale ai sensi dell'art. 600-ter c.p. A nulla rileva che la condotta sia stata posta in essere direttamente dalla minore, in quanto la stessa risulta determinata dalle richieste di Caio, che ha fatto sorgere in Mevia il relativo proposito, prima assente (Cass. pen., III, 18 aprile 2019, n. 26862).

Preme a questo punto osservare che la condotta posta in essere da Caio parrebbe rilevare in astratto anche ai sensi dell’art. 609-undecies c.p., in quanto egli ha contattato Mevia, carpendone la fiducia in seguito ad una fitta corrispondenza.  La legge n. 172/2012, in ratifica della Convenzione di Lanzarote, attraverso l’introduzione della fattispecie dell’adescamento, ha inteso reprimere condotte addirittura prodromiche al delitto tentato, notevolmente anticipando la soglia di tutela contro gli abusi perpetrati in danno dei minori degli anni sedici. Il discrimine tra il tentativo del reato fine e l’adescamento coincide con lo stadio di avanzamento della condotta realizzata: nel caso in cui l’agente abbia posto in essere atti concretamente idonei e diretti alla realizzazione del reato scopo, quali l’organizzazione di un incontro finalizzato all’abuso del minore, si rientrerà nel tentativo; nel caso in cui il soggetto, spinto dal movente sessuale, abbia contattato il minore, ne abbia conquistato la fiducia mediante lusinghe, artifici o minacce e lo abbia indirizzato verso la tematica sessuale, limitandosi a formulare i primi inviti ad incontrarsi, si configurerà invece la nuova fattispecie di cui all’art. 609-undecies c.p.

Alla luce della clausola di riserva espressamente indicata dall’art. 609-undecies c.p., l’adescamento può operare solo laddove il reato fine più grave non sia stato realizzato dall’agente, financo nella forma tentata. Nel caso contrario, secondo la giurisprudenza di legittimità, la condotta di adescamento risulterà antefatto non punibile, con conseguente assorbimento nel reato più grave, in osservanza al principio del ne bis in idem (Cass. pen., III, 15 marzo 2018, n. 32170).

Parimenti deve escludersi che la diffusione di immagini di Caio in compagnia dell'amico maggiorenne Sempronio possa configurare il neointrodotto delitto di cui all'art.612ter c.p.; ciò in quanto la divulgazione di immagini che ritraggono un soggetto in slip ad una festa non paiono configurare la diffusione illecita di immagini sessualmente esplicite, come indicato dalla richiamata previsione.

In conclusione, Caio potrà essere chiamato a rispondere del reato di pornografia minorile ai sensi dell’art. 600-ter, co. 1, c.p., con applicazione dell’aggravante ad effetto speciale di cui all’art. 602-ter, co.5, c.p., con conseguente riflesso sui termini di prescrizione, ai sensi dell’art.157, II, c.p., con raddoppio ai sensi del sesto comma del medesimo articolo. Ai sensi dell’art. 158, III, c.p., in forza del rinvio operato dall’art.392, co.1-bis, c.p.p. all’art. 600-ter c.p., il termine di prescrizione decorrerà dal compimento del diciottesimo anno di età della persona offesa. In tale prospettiva si ritiene che possa risultare conveniente, in caso di effettiva contestazione, la scelta di un rito abbreviato,  prospettando il pieno riconoscimento delle attenuanti generiche di cui all’art. 62-bis c.p., posto che Caio risulta incensurato e le foto sono state realizzate e inoltrate direttamente dalla minore.