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Atto Giudiziario in materia di D. Amministrativo

L’impresa Alfa partecipa nel 2019 a una procedura di gara sopra la soglia comunitaria indetta da una AUSL per l’affidamento del servizio triennale di raccolta e smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. All’esito della procedura l’impresa Alfa si classifica al secondo posto mentre risulta aggiudicataria l’impresa Beta unica partecipante alternativa che ha presentato un’offerta economica di molto inferiore a quella di Alfa non sottoposta a verifica di anomalia ai sensi dell’art. 97 comma 3 D.lgs n. 50/2016.
Decorso il termine di 35 gg. previsti dall’art. 32 comma 9 Dlgs n. 50/2016 e nell’imminenza della sottoscrizione del contratto di appalto da parte dell’impresa Beta l’impresa Alfa a seguito di accesso agli atti della gara scopre che l’aggiudicataria pur avendo dichiarato nella sua offerta economica che il prezzo presentato è comprensivo di tutti i costi a suo carico non ha indicato l’importo degli oneri di sicurezza aziendale (elemento non espressamente richiesto nel bando di gara nel quale era contenuto un generico rinvio alle norme del codice dei contratti pubblici) come pure che in relazione a tale aspetto l’AUSL appaltante prima dell’aggiudicazione ha acquisito da Beta mediante soccorso istruttorio un documento integrativo recante l’indicazione di detta voce. Il candidato assunte le vesti del legale di Alfa rediga l’atto giudiziale più adeguato a tutelare ogni ragione della propria assistita.

Svolgimento

Ecc.mo Tribunale Amministrativo Regionale per…

Sede di…

Ricorso ex art. 120 c.p.a.

Nell’interesse di

Alfa, con sede in … alla via …., CF…., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso, giusta procura speciale in calce al presente atto, dall’avv. ….. (CF …) ed elettivamente domiciliato presso il suo Studio in….alla via….n…., presso i cui recapiti PEC … e fax … dichiara di voler ricevere ogni comunicazione e/o notificazione relativa al presente ricorso

contro

AUSL di …, in persona del legale rappresentante pro tempore, nella sede in …, via …, n. …., P.IVA …

e nei confronti di

Beta, con sede in … alla via …., CF….,  in persona del legale rappresentante pro tempore

per l’annullamento, previa sospensione

del provvedimento di aggiudicazione prot. n. … adottato dall’AUSL, e con il quale ha comunicato a l’aggiudicazione della procedura di gara in favore di Beta (doc. 1);

Fatto

Con bando pubblicato in GU in data …, la AUSL ha indetto una procedura di gara per l’affidamento del servizio triennale di raccolta e smaltimento di rifiuti sanitari pericolosi, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa (doc. 2).

Alla procedura hanno partecipato unicamente due società ossia l’odierna ricorrente, risultata seconda graduata, e la società Beta, prima graduata ed aggiudicataria della procedura (doc. 1).

A fronte di tale situazione, Alfa ha ritenuto opportuno richiedere l’accesso agli atti della procedura (doc. 3), dalla cui analisi sono emerse molteplici illegittimità della stessa, che hanno quindi comportato la necessità di proporre il presente ricorso per chiedere l’annullamento, previa adozione di idonee misure cautelari, del provvedimento di aggiudicazione e ciò per i seguenti motivi in

DIRITTO

Innanzitutto, e per mero scrupolo difensivo, si vuole evidenziare sia la legittimazione ad impugnare avendo la ricorrente società partecipato alla gara, che la tempestività del presente ricorso in considerazione del fatto che le illegittimità del procedimento di gara, oggi contestato con il presente atto, sono state conosciute dalla società ricorrente solo a seguito dell’accesso alla documentazione di gara, avvenuta in data ….., ottenuta mediante la predisposizione di apposita istanza (doc. 3).

Come ormai pacificamente chiarito da varie pronunce dei giudici amministrativi, infatti, qualora risulti necessario ottenere l’accesso agli atti per poter contestare i contenuti dell’offerta presentata dalla società controinteressata, il termine per la proposizione del ricorso subisce una dilazione che consente di impugnare il provvedimento di aggiudicazione anche oltre il termine ordinario di ricorso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 28/10/2019, n.7387).

In applicazione dell’art. 76, comma 2, del D.Lgs. n. 50/2016, la proposizione del presente ricorso può considerarsi tempestiva.

I) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 83, comma 9 e 95, comma 10, del D.Lgs. n. 50/16

Il provvedimento di aggiudicazione in favore di Beta dovrà essere annullato in considerazione del fatto che, la società controinteressata, doveva essere esclusa per aver presentato un’offerta carente di un elemento essenziale costituito dal costo derivante dagli oneri per la sicurezza aziendali (doc. 4).

Come noto infatti, l’art. 95, comma 10 del D.Lgs. n. 50/2016, introdotto dall’art. 60, comma 1, lett. f), d.lgs. 19 aprile 2017, n. 56,  prevede espressamente, in capo ai partecipanti ad una procedura di gara, l’obbligo di indicare i propri costi della manodopera e gli oneri aziendali concernenti l’adempimento delle disposizioni in materia di salute e sicurezza sui luoghi di lavoro.

Tale previsione, come ampiamente chiarito da numerosi arresti giurisprudenziali, contempla un preciso obbligo in capo ai concorrenti di procedere ad una indicazione separata dei costi della manodopera e dei costi per la sicurezza cc.dd. interni o aziendali e, ciò, a pena di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V – Sentenza 25 settembre 2018 n. 5513).

A nulla rileva quindi l’indicazione contenuta nell’offerta di Beta circa il fatto che “il prezzo presentato è comprensivo di tutti i costi a suo carico”, in quanto, alla luce delle considerazioni sin qui svolte, tale indicazione sarebbe dovuta essere disposta separatamente da ogni ulteriore voce di costo e ciò al fine di consentirne una chiara e specifica indicazione nei confronti della stazione appaltante.

Ravvisata tale carenza, la stazione appaltante avrebbe quindi dovuto procedere all’esclusione della società controinteressata ma, illegittimamente, ha provveduto ad avviare un procedimento di soccorso istruttorio proprio al fine di ottenere l’indicazione di tale elemento in forma separata.

Tale comportamento dimostra, innanzitutto, una consapevolezza della stazione appaltante circa l’importanza di ottenere specifica indicazione di tale voce di costo e, in secondo luogo, manifesta un comportamento illegittimo della stazione appaltante che, in violazione dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, ha applicato il soccorso istruttorio per sanare un’irregolarità dell’offerta presentata da Beta.

Infatti, il soccorso istruttorio, ai sensi dell’art. 83, comma 9, del D.Lgs. n. 50/2016, consente agli operatori economici di sanare qualsiasi carenza di elementi formali della domanda.

Tale disciplina, tuttavia, incontra una specifica limitazione, volta ad impedire l’applicazione di tale istituto con riferimento ad eventuali irregolarità afferenti all'offerta economica e all'offerta tecnica.

In tal senso si è più volte chiarito che, in caso di mancata separata indicazione degli oneri per la sicurezza in esame, non è ammissibile il ricorso al soccorso istruttorio da parte della Stazione appaltante attesa la sussistenza del predetto obbligo dichiarativo (ex lege) in capo ai concorrenti, la cui omissione, attenendo ad un elemento essenziale dell’offerta economica, non può rappresentare una carenza di natura meramente formale.

Alla luce di quanto sopra, è evidente che Beta doveva essere esclusa dalla procedura di gara con conseguente illegittimità del provvedimento di aggiudicazione disposto in suo favore e che, pertanto dovrà essere annullato.

2)Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 97, commi 3 e 6 del D.Lgs. n. 50/16

Il provvedimento di aggiudicazione dovrà ulteriormente essere annullato in considerazione del fatto che lo stesso è stato adottato all’esito di un illegittimo procedimento di gara, con particolare riferimento al mancato svolgimento dell’attività di verifica di anomalia dell’offerta di Beta ai sensi dell’art. 97, comma 3, del D.Lgs. n. 50/2016.

Come noto infatti, ai sensi dell’art. 97, il procedimento di verifica di anomalia delle offerte anormalmente basse mira allo svolgimento, previa acquisizione di idonee documentazioni, di un giudizio tecnico sulla congruità, serietà, sostenibilità e realizzabilità dell'offerta stessa.

Pur confermando che, di regola, lo svolgimento, o meno, di tale verifica rientra tra le attività di natura discrezionale della stazione appaltante e che quindi, non possa essere oggetto di censure, è anche vero che la giurisprudenza ha avuto modo di chiarire come “l’amministrazione dispone di una discrezionalità quanto mai ampia in ordine alla scelta se procedere a verifica facoltativa della congruità dell’offerta, il cui esercizio (o mancato esercizio) non necessita di una particolare motivazione e può essere sindacato solo in caso di macroscopica irragionevolezza o di decisivo errore di fatto” (cfr. Consiglio di Stato, sez. V, 29.01.2018 n. 604).

Nel caso di specie, si ritiene di poter contestare la decisione della stazione appaltante in considerazione della macroscopica illogicità venutasi a creare sul punto.

L’offerta presentata da Beta è, invero, di molto inferiore a quella presentata dalla società ricorrente e ciò avrebbe dovuto spingere la stazione appaltante a procedere alla verifica dell’anomalia dell’offerta, in considerazione di quanto previsto e disposto dall’art. 97, comma 6  del D.Lgs. n. 50/16 che consente alla stazione appaltante di “valutare la congruità di ogni offerta che, in base ad elementi specifici, appaia anormalmente bassa”, soprattutto tenendo conto che la gara era bandita sulla base dell’offerta economicamente più conveniente. Tale tipo di scelta impone alla stazione appaltante di valutare non già il solo elemento del prezzo quanto la qualità complessiva dell’offerta sulla base di punteggi ben determinati nei quali il prezzo rappresenta una delle voci da considerare. Proprio per tale ragione, le indicazioni di un prezzo particolarmente basso comporta un’approfondita valutazione del suo rapporto con la qualità tecnica e l’affidabilità complessiva dell’impresa che partecipa alla gara, valutazione comparativa che non risulta in alcun modo compiuta nel caso in esame.

Nonostante tale facoltà quindi, la stazione appaltante ha ritenuto di non dover procedere con lo svolgimento di tale attività che, come detto, seppur oggetto di una scelta discrezionale, nel caso di specie manifesta una volontà irragionevole di non procedere alle doverose attività di verifica.

Anche in considerazione di tali ragioni quindi, il provvedimento di aggiudicazione dovrà essere annullato.

Istanza di misure cautelari ex art. 55 c.p.a.

Da quanto sopra esposto emerge chiaramente il fumus boni iuris del ricorso.

Con riferimento al periculum in mora invece, è da segnalare che il mancato accoglimento del presente ricorso consentirebbe all’amministrazione di procedere con la stipula del contratto definitivo, facendo perdere la possibilità, per la società ricorrente, di ottenere il bene della vita oggetto del presente ricorso  rappresentato dall’aggiudicazione della procedura di gara.

Diversamente invece, con riferimento al contemperare dei diversi interessi, la stazione appaltante non subirebbe alcun pregiudizio dall’accoglimento della predetta istanza, in quanto ben potrebbe operare una proroga del rapporto con il gestore del servizio uscente.

Per tali ragioni quindi, in accoglimento della presente istanza,

SI CHIEDE

di sospendere, sino all’esito del giudizio di merito, i provvedimenti impugnati.

Sul risarcimento del danno

Da quanto sopra esposto emerge in modo evidente l’illegittimità del provvedimento impugnato che, dovrà essere annullato, con conseguente subentro, della ricorrente, nella posizione di aggiudicataria della procedura di gara, in applicazione dell’art. 124 c.p.a. Pertanto, si richiama l’assunto in base al quale qualora il giudice non dichiari l’inefficacia del contratto, debba disporre il risarcimento del danno subito e provato. Così si legittima la domanda dell’odierno ricorrente che ha interesse non tanto all’annullamento della gara e alla sua ripetizione, quanto invece, sussistendo solo due partecipanti e non residuando altri spazi di discrezionalità in capo alla stazione appaltante, vedersi dichiarato come unico soggetto legittimato. E, per l’effetto, riconoscersi, in forma specifica, quale legittimo aggiudicatario della procedura di gara.

Allo stesso modo, qualora non dovesse essere disposta la sospensione dei provvedimenti impugnati, la società ricorrente si dichiara disponibile a subentrare nel contratto eventualmente sottoscritto dalla stazione appaltante nelle more del presente giudizio, previa dichiarazione di inefficacia dello stesso.

In subordine, qualora non venga disposto il subentro, si chiede di condannare la AUSL al risarcimento del danno per equivalente derivante dalla mancata aggiudicazione della procedura di gara, da determinarsi in via equitativa.

Alla luce di quanto esposto, Alfa, come in epigrafe rappresentata e difesa, chiede che l’Ecc.mo TAR adito Voglia accogliere le seguenti

conclusioni

- annullare, previa sospensione cautelare, i provvedimenti impugnati e specificati in epigrafe e conseguentemente disporre il subentro nell’aggiudicazione della procedura di gara;

- in caso di mancato accoglimento della domanda cautelare e di intervenuta stipula del contratto, condannare la AUSL al risarcimento del danno mediante il subentro nel rapporto contrattuale o, in subordine, al risarcimento del danno per equivalente da determinarsi in via equitativa.

Con ogni conseguenza di legge in ordine alle spese e agli onorari della presente causa.

Dichiarazione di valore

Si dichiara che, trattandosi di ricorso in materia di accesso, il contributo unificato è dovuto nella

misura di euro _____  interamente versato.

Si producono i seguenti documenti:

1) Provvedimento di aggiudicazione adottato dall’AUSL in favore di Beta;

2) Bando di gara;

3) Istanza di accesso;

4) Offerta di Beta

5) Offerta di Alfa.

…, il …

Avv. …

Procura speciale

Il sottoscritto …, nato a … il …, residente in .. via … n … , C.F. … in qualità di legale rappresentante

di Alfa, con sede in …, via … n. …., C.F. …, …, delega l’Avv. …. del Foro di … a rappresentare e a difendere il predetto ente in ogni fase e grado del presente giudizio, eleggendo domicilio presso il suo studio in … via … n … e conferendogli ogni e più ampio potere, ivi compreso quello di proporre istanze cautelari e domande risarcitorie, di formulare motivi aggiunti, di nominare sostituti, di conciliare e transigere, di rinunciare all’azione ed al diritto di cui si controverte. Dichiaro altresì di aver ricevuto le informazioni previste dalla l. 124/2017 in ordine alle caratteristiche ed all’importanza dell’incarico, alle attività da espletare, alle iniziative ed ipotesi di soluzione della controversia, nonché alla prevedibile durata del processo, nonché di avere ricevuto le informazioni sugli oneri ed i costi ipotizzabili dal conferimento sino alla conclusione dell’incarico come da preventivo scritto regolarmente accettato e di essere a conoscenza degli estremi della polizza assicurativa del professionista incaricato.

Ai sensi e per gli effetti di cui al Reg. 679/16 (UE) dichiaro di aver ricevuto l’informativa in ordine al

trattamento dei dati personali e fornisco altresì il consenso al relativo utilizzo per le attività necessarie ai

fini dell’espletamento dell’incarico.

…, il …

Per Alfa ….

È autentica