Esame Avvocato 2023 Svolgimento Atto Penale

Intro: Tizio viene raggiunto da ordinanza di custodia cautelare in carcere, emessa dal GIP presso il Tribunale di Napoli, in quanto indagato in ordine al delitto di favoreggiamento personale aggravato, (Art. 378  co.2 c.p.), perché nella qualità di primario ortopedico presso un ospedale pubblico di Napoli, aveva gratuitamente e riservatamente assistito in tale struttura un pericoloso e celebre capo di una cosca camorristica latitante, la cui identità e situazione giuridica universalmente nota, era a sua conoscenza. Dalle indagini svolte era risultato, altresì, che Tizio non aveva effettuato alcuna annotazione della visita nei documenti ospedalieri. Il candidato, assunte le vesti del difensore del sanitario indagato, rediga l'atto stimato opportuno soffermandosi sugli istituti e sulle problematiche sottese al caso in esame.

Svolgimento proposto

v. Scuola Zincani, Lezione 5, dispensa n.2, Delitti contro amministrazione della giustizia, p.10; v. anche videolezione Zincani Amministrazione della giustizia

FOCUS - Le cure prestate dal medico al latitante: tra art. 32 Cost., omissione di referto e favoreggiamento personale (Cass. pen., sez. VI, 11 giugno 2015, n. 38281; sez. VI , 14 dicembre 2020, n. 35785)

Si configura favoreggiamento qualora il sanitario non si limiti a omettere la redazione del referto, ma tenga una condotta attiva, rivolta a sottrarre il ricercato alla giustizia (es. intestando la relativa cartella sotto falso nome) o comunque diretta a contrastare l'attività di indagine, facendo insorgere il pericolo che le investigazioni siano eluse”. Cass. pen., Sez. VI, 14 dicembre 2020, n. 35785. La Cassazione ha escluso che configurasse favoreggiamento la condotta di due esercenti la professione sanitaria che avevano prestato cure mediche in un'abitazione privata ad un soggetto coinvolto in un conflitto a fuoco, senza segnalare l'accaduto agli organi di polizia, garantendo in questo modo la clandestinità del paziente (Cass. pen., VI, n.38281 del 2015). Si rileva che il favoreggiamento si configura soltanto in presenza di condotte aggiuntive ed esorbitanti, che travalichino il limite della diagnosi e della terapia, mentre sono del tutto irrilevanti le modalità di esecuzione della prestazione sanitaria e il luogo dell'intervento sanitario, in quanto il medico ha il dovere di assistere chiunque, a prescindere dal modo e dall'ambiente in cui le cure vengono prestate.

In sintesi, salva l’applicabilità della causa di non punibilità di cui all’art. 365, II, c.p., al ricorrere dei presupposti descritti nell’esimente, la giurisprudenza distingue due ipotesi:

1) qualora il medico si limiti solamente a omettere il referto, questi risponderà ai sensi della sola previsione di cui all’art. 365 c.p., da ritenersi speciale (15 c.p.) rispetto alla generale fattispecie di favoreggiamento personale.

2) qualora, invece, il medico tenga ulteriori condotte attive, volte ad ostacolare il corso delle indagini e tali da far sorgere il pericolo che le investigazioni siano eluse, si configurerà un concorso di reati tra l’omissione di referto (365 c.p.) e il favoreggiamento personale (378 c.p., Cass. pen., sez. VI, 11 giugno 2015, n. 38281: Fattispecie relativa alla condotta di due esercenti la professione sanitaria, accusati di favoreggiamento (e poi assolti), per aver prestato cure mediche in un’abitazione privata ad un latitante, coinvolto in un conflitto a fuoco durante un “regolamento di conti tra bande”, senza successivamente segnalare l’accaduto agli organi di polizia, garantendo in questo modo la clandestinità del paziente; Cass. pen., VI , 14 dicembre 2020, n. 35785 - Fattispecie relativa alla condotta di un medico che, dopo aver omesso la refertazione dell’evento lesivo occorso nel reparto in cui prestava servizio, aveva redatto un certificato di morte e consegnato la salma ai parenti, senza fornire informazioni circa la reale dinamica dell’evento, così impedendo di richiedere il riscontro necroscopico.

 

 

 

***

Ecc.mo

TRIBUNALE DEL RIESAME

di Napoli

Richiesta di riesame e contestuali motivi

(ex art.309 c..p.p.)

deposito a mezzo pec ex 111bis c.p.p.

Il sottoscritto Avv. __________, del Foro di ___________, quale difensore di fiducia, giusta nomina stesa in calce al presente atto, del Sig. Tizio, nato a ___________, il _____________, attualmente detenuto per questa causa in regime di custodia cautelare presso la Casa Circondariale di _________________ giacché indagato nel procedimento penale n. __________ R.G.N.R. per il reato di cui all'art 378, II, c.p.,

PREMESSO CHE

- in data ___/___/___ la scrivente difesa riceveva avviso di deposito dell'ordinanza n. _________ R.G. G.I.P., emessa dal Dott. ___________, nell'ambito della succitata procedura, per mezzo della quale in data ___/___/___ veniva eseguita nei confronti dell'indagato la misura coercitiva cautelare massima ex art. 285 c.p.p.;

- quel giudice per le indagini preliminari riteneva di accogliere la richiesta avanzata dal PM, Dott. __________, ritenendo sussistenti le condizioni di applicabilità previste dall'art. 280 c.p.p., i gravi indizi di colpevolezza in relazione alla fattispecie di favoreggiamento aggravato e le specifiche esigenze cautelari, rappresentate dal pericolo di inquinamento probatorio, di fuga e di reiterazione del reato.

Tutto ciò premesso, la scrivente difesa con il presente atto dichiara di proporre, ai sensi dell'art.309 c.p.p.,

RICHIESTA DI RIESAME

dell'ordinanza n._______ R.G. G.I.P. applicativa della misura custodiale carceraria, per i seguenti motivi.

MOTIVI

I) Insussistenza dei gravi indizi di colpevolezza con riferimento al reato di cui all'art.378, II, c.p.

Da quanto emerso dalle indagini preliminari svolte, il G.I.P. competente riteneva sussistenti gravi indizi di colpevolezza in ordine alla commissione da parte di Tizio del reato a lui provvisoriamente contestato. Sennonché, tale conclusione non pare condivisibile giacché, a ben guardare, il quadro indiziario nei confronti dell'odierno prevenuto appare tutt'altro che evidente, inoltre del tutto erronea parrebbe la qualificazione giuridica data alla condotta presuntamente posta in essere dal medesimo.

Invero, giova osservare come dalle emergenze investigative il quadro sinora delineatosi condurrebbe a ritenere sussistente, più che un favoreggiamento, la sola previsione di cui all'art.365 c.p.

Il favoreggiamento è reato di mera condotta e a forma libera, in cui l’aiuto può concretizzarsi in qualunque comportamento idoneo ad intralciare il normale corso della giustizia (non è necessario che questo sia effettivamente fuorviato). L’aiuto deve essere rivolto ad altri: l’autofavoreggiamento non è punito in base al principio nemo tenetur se detegere (24 Cost.).  L’attività di aiuto può concretarsi nel nascondimento del reo, nella soddisfazione dei suoi bisogni alimentari;  nella dispersione / alterazione delle tracce del reato; nell'apposizione di ostacoli di vario genere all’attività di ricerca delle prove, nel mendacio dichiarativo o documentale.  Il reato di favoreggiamento personale è caratterizzato dalla volontà di una condotta a forma libera, data dalla consapevolezza che la propria condotta si risolve in un aiuto a favore di chi si sa sottoposto alle investigazioni od alle ricerche dell'autorità; per la sussistenza del delitto di favoreggiamento personale, non è pertanto necessario il dolo specifico, ma è sufficiente il dolo generico. Il momento rappresentativo deve anche comprendere la commissione del reato presupposto. Sono invece irrilevanti i motivi del comportamento del soggetto agente e dello scopo che intende raggiungere, persino della circostanza se egli creda di prestare aiuto ad un colpevole o a un innocente.

Nel caso concreto, si contesterebbe a Tizio un favoreggiamento personale aggravato, perché nella sua qualità di primario ortopedico presso un ospedale pubblico di Napoli, egli aveva gratuitamente e riservatamente assistito in tale struttura un pericoloso e celebre capo di una cosca camorristica latitante, la cui identità e situazione giuridica universalmente nota, era a sua conoscenza.

Si configura, tuttavia, il delitto di favoreggiamento qualora il sanitario non si limiti a omettere la redazione del referto, ma tenga una condotta attiva, rivolta a sottrarre il ricercato alla giustizia (es. intestando la relativa cartella sotto falso nome) o comunque diretta a contrastare l'attività di indagine, facendo insorgere il pericolo che le investigazioni siano eluse. Il favoreggiamento, infatti, si configura soltanto in presenza di condotte aggiuntive ed esorbitanti, che travalichino il limite della diagnosi e della terapia, mentre sono del tutto irrilevanti le modalità di esecuzione della prestazione sanitaria e il luogo dell'intervento sanitario, in quanto il medico ha il dovere di assistere chiunque, a prescindere dal modo e dall'ambiente in cui le cure vengono prestate. Dalle indagini svolte risulta invece che Tizio si è limitato a non effettuare alcuna annotazione della visita nei documenti ospedalieri.  Qualora il medico si limiti solamente a omettere il referto, questi risponderà ai sensi della sola previsione di cui all’art. 365 c.p., da ritenersi speciale (15 c.p.) rispetto alla generale fattispecie di favoreggiamento personale. La tesi appena esposta è fatta propria dalla giurisprudenza di legittimità (Cass. pen., Sez. VI, 14 dicembre 2020, n. 35785). Il secondo comma dell'art.365 c.p., peraltro, prevede espressamente una causa di non punibilità, escludendo l'obbligo di referto quando il fatto esporrebbe la persona assistita a procedimento penale.

Manca pertanto il fumus del delitto oggetto di contestazione. 

Ma v'è di più, nella fattispecie che occupa andava opportunamente valutato un ulteriore elemento che, viceversa, il G.I.P. non sembra aver tenuto in considerazione nell'ambito del provvedimento gravato, ossia la circostanza per cui le misure interdittive, al pari di quelle coercitive, subiscono un limite alla loro applicabilità. Esse possono infatti essere disposte, ai sensi dell'art. 280, co. 2 c.p.p., che dispone l’applicazione della misura cautelare della custodia in carcere solo per delitti puniti con la pena della reclusione non inferiore nel massimo a cinque anni, limite non soddisfatto nemmeno dallo stesso delitto di favoreggiamento aggravato, che prevede la pena della reclusione fino a quattro anni. Pertanto, la misura è stata illegittimamente applicata.

In definitiva, nel caso concreto la misura non può essere disposta né per il delitto provvisoriamente contestato e neppure procedendo a nuova contestazione, poiché l'art. 365 c.p. contempla la sola pena della multa, per cui non sono consentite misure cautelari personali.

Ne consegue il venir meno del fondamentale requisito del fumus commissi delicti rispetto alla provvisoria contestazione mossa al prevenuto, con l'ulteriore effetto della necessità di annullare l'ordinanza emessa nei confronti di quest'ultimo.   

II) Insussistenza delle ritenute esigenze cautelari del pericolo di inquinamento probatorio, di fuga e di reiterazione di reati.

Il G.I.P. riteneva altresì di accogliere la richiesta del PM in punto alla sussistenza delle specifiche esigenze cautelari del pericolo di inquinamento probatorio, del concreto e attuale pericolo di fuga e della possibile reiterazione di reato in capo al prevenuto.

Le esigenze devono essere specifiche e inderogabili ed il pericolo di inquinamento concreto ed attuale, basato su circostanze di fatto espressamente indicate nell’ordinanza. Manipolazione che non potrebbe comunque verificarsi, essendo tutta la documentazione oggetto di indagine già acquisita agli atti. Inoltre,  nel rilevare tale esigenza cautelare, oltre alla precisa indicazione delle circostanze di fatto mancanti nel caso di specie, il giudice deve altresì indicare, a pena di nullità, la data di scadenza della misura (art. 292, co. 2, lett. d c.p.p.).                     

Va rimarcato come, anche alla luce della ratio sottesa alla riforma legislativa che da ultimo innovava l'art. 274 c.p.p., proprio con riferimento alle predette esigenze cautelari, queste ultime risultino del tutto insussistenti nel caso di specie giacché la determinazione inversa non tiene conto delle emergenze fattuali derivanti dalle indagini compiute e tuttora in corso. A ben vedere, le risultanze investigative non evidenziavano alcun concreto ed attuale elemento da cui risulti la chiara propensione dell'indagato a sottrarsi alla giustizia, piuttosto emergevano circostanze di evidente segno contrario, dal momento che il sottoposto è primario ortopedico e non ha alcun interesse a non collaborare con la giustizia o a fuggire abbandonando il suo ruolo di prestigio. Allo stesso modo non pare potersi ritenere sussistente il pericolo di recidiva, giacché la condotta risulta essere un episodio isolato, in un contesto particolare, trattandosi di prestazione medica offerta ad un soggetto pericoloso e per ragioni di evidente e particolare valore morale e sociale, quale la salvaguardia del diritto alla salute. Di tal ché, tale esigenza non può certamente dirsi concreta e, soprattutto, attuale. In tal senso, mette conto rilevare come la nuova formulazione dell'art. 274, lett. c), c.p.p. si risolve quasi integralmente nell'inibire il ricorso alla tutela cautelare personale proprio quando la condotta criminosa presa in considerazione non sia accompagnata da manifestazioni concrete ed attuali di pericolosità sociale, o quando vi siano emergenze empiriche che dimostrino come la condotta criminosa sia difficilmente reiterabile. Pertanto, anche il venire meno del requisito del periculum in mora comporta l'annullamento dell'ordinanza impugnata.

III) Erronea applicazione dei criteri di scelta ex art. 275 c.p.p.

La ritenuta insussistenza del fumus commissi delicti in ordine al reato di cui all'art. 378, II, c.p. ha come immediata conseguenza la non applicabilità al caso di specie della presunzione prevista, con particolare riferimento alla predetta fattispecie delittuosa, dal terzo comma dell'art. 275 c.p.; inoltre, come più sopra argomentato, nemmeno sussisterebbe alcuna esigenza cautelare idonea a correttamente fondare il permanere in capo al prevenuto della misura custodiale in atto. Nondimeno, nella denegata ipotesi in cui l'On. Tribunale adito decidesse di non accedere alla presente prospettazione difensiva confermando l'applicazione della misura cautelare carceraria, si evidenzia tuttavia come tale ultima misura risulti eccessivamente afflittiva, oltre che illegittima, alla luce dei fatti così come emersi dalle indagini preliminari.

Segnatamente, il secondo comma dell'art.275 c.p.p. prevede espressamente che la misura cautelare applicata debba risultare proporzionata all'entità del fatto e alla pena che si ritiene possa essere irrogata. Nel caso di specie, superata l'anzidetta presunzione legale, tale criterio non pare essere stato rispettato giacché le riscontrate esigenze cautelari ben possono essere soddisfatte tramite l'applicazione a Tizio di una misura meno afflittiva.

Posto che il delitto di favoreggiamento aggravato, provvisoriamente contestato all'indagato, non consente l'applicazione di misure cautelari custodiali, ma al più soltanto di misure cautelari non custodiali, la misura di massimo rigore applicata a Tizio risulta totalmente illegittima, ciò anche in ragione del fatto che la custodia in carcere deve rappresentare l'ultima opzione possibile per l'ordinamento di soddisfare particolari esigenze cautelari, laddove tutte le altre misure previste dalla legge risultino inadeguate in tal senso, a maggior ragione se illegittime. Ne consegue che, in via di subordine e solo nel caso in cui Codesto On. Tribunale non ritenga di annullare l'ordinanza impugnata per insussistenza del fumus e dei pericula, oltre che per l'illegittimità della stessa, Voglia perlomeno riformarla sostituendo la custodia cautelare in carcere con una misura meno afflittiva non custodiale. Pertanto, in ragione di tutti i motivi testé esposti, riservandosi di avanzarne di nuovi dinanzi al Giudice del riesame prima dell'inizio della discussione ex art.309, VI, c.p.p., lo scrivente difensore

CHIEDE

che l'On. Tribunale adito voglia in via principale annullare l'impugnata ordinanza emessa dal G.I.P. presso il Tribunale di Napoli e disporre l'immediata scarcerazione di Tizio, ovvero, in subordine, riformarla applicando al prevenuto una gradata misura non custodiale.

Con perfetta osservanza.

___________, lì ___/___/___

Avv. ___________________

NOMINA A DIFENSORE DI FIDUCIA

Il sottoscritto Sig. Tizio, nato a _________, il___________ ed ivi residente alla via _____________, indagato nel procedimento penale n. ________ R.G.N.R per il reato p. e p. dall'art.378, II, c.p., ai fini della presente procedura dichiara di nominare proprio difensore di fiducia l'Avv. _____________, del Foro di _________, conferendogli ogni e più ampia facoltà da legge prevista; dichiarando altresì di eleggere domicilio presso lo Studio dello stesso sito in _________ alla via __________. 

Con perfetta osservanza.

Luogo, data

(Tizio)

E' autentica

Avv. ______________

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