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Verso l’ignoto … La Sezione Tributaria rimette alle Sezioni Unite il quesito sulla natura giuridica dei diritti edificatori (Cass. civ, Sez. Trib., ord., 15 ottobre 2019, n. 26016)

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Verso l’ignoto … La Sezione Tributaria rimette alle Sezioni Unite il quesito sulla natura giuridica dei diritti edificatori (Cass. civ, Sez. Trib., ord., 15 ottobre 2019, n. 26016)

Con l’espressione “diritti edificatori” si indicano nuovi strumenti di pianificazione urbanistica, frequentemente utilizzati nella legislazione regionale e negli atti di programmazione urbanistica territoriale, che riconoscono una capacità edificatoria ad un’area la quale, tuttavia, può essere ceduta ed esercitata su altra area. Il Legislatore nazionale non ha regolato in modo organico la materia, limitandosi, a prevedere, all’art. 2643, n. 2 bis, c.c. la necessità che siano resi pubblici “i contratti che trasferiscono, costituiscono o modificano i diritti edificatori, comunque denominati”. Nella normativa di settore sono rinvenibili numerose tipologie di diritti edificatori, variamente denominate (“crediti edilizi”, “incrementi preliminari”, “indici o quote di edificabilità”)[1]. E’ possibile distinguere tra:

1) diritti edificatori perequativi, il cui contenuto è rappresentato da una cubatura potenziale, normalmente attribuita ai proprietari di aree non edificabili e da costoro ceduta, dietro corrispettivo, ai proprietari di aree edificabili. L’istituto ha la finalità di porre rimedio alla sperequazione edilizia derivante dalle tradizionali tecniche di zonizzazione. Attribuendo una capacità edificatoria astratta a tutti i terreni, a prescindere dalla loro concreta idoneità edificatoria, si ripartiscono equamente tra tutti i proprietari fondiari i vantaggi e gli oneri derivanti dalle scelte urbanistiche della pubblica amministrazione.

2) diritti edificatori compensativi, che rappresentano una soluzione alternativa rispetto all’espropriazione. In presenza di un vincolo preordinato all’esproprio, il proprietario dell’area vincolata cede la medesima al Comune in cambio dell’attribuzione di quote di edificabilità da spendere altrove.

3) diritti edificatori incentivanti, che vengono attribuiti ai privati in caso di raggiungimento di determinati obiettivi pubblici, in particolare di interventi di riqualificazione urbanistica ed ambientale, con finalità premiale.

La circolazione dei diritti edificatori normalmente si articola in quattro fasi: nella maggior parte dei casi, i diritti edificatori nascono e pertengono ad un’area nella quale non sono utilizzabili. La fase tra la loro genesi e la loro cessione è denominata decollo. La fase successiva, quella del volo, attiene alla circolazione vera e propria del diritto, anteriore rispetto al suo concreto sfruttamento. Nella generalità dei casi non è previsto alcun limite soggettivo relativo alla qualità dell’acquirente, né un limite numerico dei trasferimenti della cubatura, ben potendo, dunque, ipotizzarsi una pluralità di trasferimenti da un soggetto all’altro. La terza fase riguarda il c.d. atterraggio, che si verifica nel fondo dove è materialmente possibile esercitare lo ius aedificandi, previo rilascio del permesso di costruire da parte del Comune. Infine, lo sfruttamento del diritto edificatorio determina la sua estinzione.

Ad onta dei dubbi sulla riconducibilità ad un unico modello dei diritti nascenti da schemi molto diversi e frastagliati (perequazione, compensazione, incentivazione), sulla natura giuridica dei c.d. diritti edificatori sono state formulate numerose teorie.

            Tesi 1 – servitù negativa. Una prima impostazioneinquadra l’istituto nell’ambito delle servitù prediali, riconoscendo in esso i caratteri della servitù negativa, ossia del peso sopportato dal fondo di “decollo”, che si traduce in un non facere (ossia in un obbligo di non costruire) nell’interesse del fondo di “atterraggio”, ove verrà concretamente esercitato lo ius aedificandi.

L’ostacolo che tale tesi non riesce a superare riguarda la mancanza di inerenza tra fondo dominante e fondo servente. Infatti, a differenza di quanto sostenuto con riferimento alla cessione di cubatura (Cass., Sez. Un., 20 dicembre 1983, n. 7499), nell’ambito dei diritti edificatori i due fondi non sono necessariamente vicini; all’opposto i crediti edilizi possono “atterrare” in un fondo anche lontanissimo da quello che ha visto la loro genesi.

            Tesi 2- superficie. Una seconda impostazione ha ricondotto la figura nell’alveo del diritto di superficie, valorizzando la circostanza che la costruzione viene realizzata utilizzando la vocazione edificatoria di un’altra proprietà. Nondimeno, appaiono evidenti le differenze tra i due istituti in quanto, nel diritto di superficie la costruzione viene realizzata sul suolo altrui, mentre nel diritto edificatorio, l’acquirente costruisce nel proprio fondo.

            Tesi 3 – diritto reale atipico. Una diversa tesi configura tali strumenti come diritti reali atipici. Le critiche che venivano rivolte in passato a questa ricostruzione concernevano il contrasto con il principio del numerus clausus dei diritti reali. In seguito all’introduzione dell’art. 2643, n. 2 bis c.c., avvenuta con la L. 12 luglio 2011, n. 106, questa obiezione può dirsi superata poiché, nel mutato quadro, tali diritti sono espressamente nominati. Tuttavia, questa ricostruzione continua a porsi in attrito con il principio di tipicità dei diritti reali poiché il legislatore si limita a nominare i diritti in parola, senza statuire alcunché quanto alla loro disciplina.

            Tesi 4 – bene immateriale. Un’ulteriore impostazione rinviene nel diritto edificatorio i tratti di un autonomo bene in senso tecnicogiuridico. Tale tesi afferma che il concetto di “bene”, di cui all’art. 810 c.c., è più ampio del concetto di cosa, e comprende, altresì, le entità immateriali o ideali aventi una funzione economica. Secondo questa lettura, i diritti edificatori sarebbero una sorta di “quota”, che può liberamente circolare.

A sostegno di questa tesi si evocano alcune peculiari figure che, in passato, sono state qualificate come beni immateriali, ossia le c.d. quotelatte e il diritto al reimpianto del vitigno.

  1. a) La c.d. quota latte è il quantitativo della produzione annuale che, ai sensi dell’art. 10 L. 468/1992, viene assegnato a ciascuna impresa del settore, che il produttore può cedere o affittare ad altri produttori, anche per singole annate.

b) Il c.d. diritto di reimpianto di vitigni, previsto dalla normativa europea, è concesso agli operatori del settore al fine di assicurare la manutenzione o la ricostituzione di un vigneto già esistente e che, nel rispetto dei limiti di legge, può essere alienato ad altri soggetti.

L’obiezione cruciale che ha indotto la dottrina maggioritaria al superamento di questa tesi è la seguente: se i diritti edificatori fossero beni autonomi ai sensi dell’art. 810 c.c., l’art. 2643, n. 2 bis, c.c. sarebbe una norma del tutto superflua, esistendo già l’art. 2643, n. 1 o 10 c.c.

Inoltre, appare improprio lo stesso riferimento alla disciplina delle c.d. quote latte, istituto del tutto sprovvisto di qualsivoglia collegamento con una proprietà fondiaria.

Tesi 5 – frutto del bene. Una diversa configurazione qualifica l’istituto in termini di “frutto” del bene, laddove il frutto sarebbe la capacità edificatoria espressa dal bene stesso ma da quest’ultimo destinata a staccarsi per circolare autonomamente.

Tesi 6 – diritto di credito: Un altro filone interpretativo ritiene che tali strumenti siano unicamente “crediti edificatori” nei confronti della pubblica amministrazione. Secondo questa lettura, l’originario titolare cede all’acquirente un vero e proprio diritto di credito nei confronti del soggetto pubblico. Ne consegue che il relativo contratto di cessione avrebbe unicamente effetti obbligatori. Ad una simile configurazione non è ostativo il nuovo n. 2 bis dell’art. 2643 c.c., in quanto l’ordinamento conosce altre ipotesi di trascrizione di contratti con efficacia meramente obbligatoria (es. la trascrizione del contratto preliminare di cui all’art. 2645 bis c.c.).

Tesi 7 – interesse legittimo pretensivo: Un’ultima impostazione ritiene che la posizione giuridica soggettiva ascrivibile al titolare del diritto edificatorio debba più correttamente essere qualificata in termini di interesse legittimo pretensivo, proteso all’ottenimento del provvedimento favorevole. La pretesa del privato, infatti, presuppone il rilascio del permesso di costruire da parte della pubblica amministrazione. Pertanto, oggetto di cessione non può essere un diritto al risultato, ma soltanto la possibilità di conseguirlo all’esito del corretto svolgimento del procedimento, governato dalla discrezionalità amministrativa (c.d. chance edificatoria).

Così riassunti i termini del dibattito, rimane dunque aperta la disputa se la capacità edificatoria possa essere considerata come una situazione giuridica soggettiva (diritto reale, diritto di credito, interesse legittimo) o, piuttosto, come il bene oggetto della posizione giuridica stessa.

L’ordinanza di rimessione della sezione Tributaria (Cass. civ, Sez. Trib., ord., 15 ottobre 2019, n. 26016). Il quesito all’esame della sezione Tributaria concerne la possibilità di assoggettare a tassazione immobiliare l’area prima edificabile e poi assoggettata ad un vincolo di inedificabilità assoluta, qualora il Comune abbia riconosciuto al proprietario alcuni diritti edificatori in compensazione. Sul piano fiscale, la materia era regolata dal D.lgs 30 dicembre 1992, n. 504, il cui art. 1, co. 2 prevede che il presupposto per l’applicazione dell’ICI sia rappresentato dal “possesso di fabbricati, di aree fabbricabili e di terreni agricoli, siti nel territorio dello Stato, a qualsiasi uso destinati, ivi compresi quelli strumentali o alla cui produzione o scambio è diretta l’attività dell’impresa”, precisando, all’art. 2, co. 1, lett. b) che “per area fabbricabile si intende l’area utilizzabile  a  scopo edificatorio in base agli strumenti urbanistici generali o  attuativi”. L’imposta in esame, in seguito al D.lgs. 14 marzo 2011, n. 23 (decreto sul Federalismo Municipale) è stata sostituita dalla c.d. IMU (imposta municipale unica) la cui disciplina, pur mantenendo fermo il presupposto base che è tutt’oggi costituito dal possesso di immobili (fabbricati, aree edificabili o terreni agricoli) esclude dal suo ambito applicativo l’abitazione principale non di lusso.

Tanto premesso, se si accedesse alla qualificazione del diritto edificatorio come diritto di natura obbligatoria, difetterebbe il presupposto di edificabilità dell’area necessario per l’applicazione del tributo, perché il diritto in questione non sarebbe una qualità intrinseca dell’area stessa, bensì un diritto obbligatorio spettante al suo proprietario.

Nell’esame della questione, la sezione tributaria respinge la teoria della servitù negativa e del diritto reale atipico, in quanto il diritto edificatorio, una volta sorto, perde ogni collegamento con l’immobile di partenza, potendo circolare in maniera autonoma, così perdendo quei caratteri di inerenza ed immediatezza che caratterizzano il diritto reale.

Preferibile, ad opinione del collegio remittente, appare la teoria del diritto di credito, la quale, tuttavia, non manca di sollevare alcune perplessità poiché la capacità edificatoria presenta evidenti profili di realità in quanto, da un lato, il titolare non può che essere il proprietario di un immobile interessato da perequazione, incentivazione o compensazione e, dall’altro lato, per la sua realizzazione presuppone la titolarità di un immobile nel quale riversare la quantità volumetrica spettante.  Tutto ciò premesso, la Sezione Tributaria rimette il quesito al Primo Presidente, per l’eventuale assegnazione alle Sezioni Unite (Cass. civ, Sez.Trib., ord., 15 ottobre 2019, n. 26016).

 

Clicca qui per leggere il testo dell’ordinanza di rimessione. Sul tema si segnalano, inoltre, i seguenti contributi: F. Gazzoni, Cessione di cubatura, “volo” e trascrizione, in Gius. Civ., 2012,101; G. Trapani, I diritti edificatori, in Riv. Not., 2012, 4, 775; G.P. Cirillo, La premialità edilizia, la compensazione urbanistica e il trasferimento dei diritti edificatori, in Federalismi.it, 30 ottobre 2019.

 

[1]L’incertezza circa la qualificazione giuridica dei c.d. “diritti edificatori” ha suggerito al Legislatore di sottolineare l’irrilevanza giuridica della denominazione. L’art. 2643, n. 2 bis c.c. parla, infatti, di “diritti edificatori, comunque denominati”.

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